رابطه فقه و حقوق در مرحله اجرا

مصطفى ميراحمدى زاده

---

فصل اول: جايگاه قوانين شكلى در فقه و حقوق
دلايل تأكيد بر تبيين اين جايگاه
فصل دوم: كيفيت تعارض حكم شرعى با قاعده حقوقى در زمان اجرا
فصل سوم:جايگاه و اختيارات قاضى از نظر فقه و حقوق
فصل چهارم: اهداف اجراى احكام و قانون در فقه و حقوق
گفتار اول: اهداف در حقوق
گفتار دوم: اهداف در فقه

---

فصل اول: جايگاه قوانين شكلى در فقه و حقوق

اولين چيزى كه در هنگام اجراى‏(1) قواعد فقهى و حقوقى مطرح مى‏شود، قوانينى است كه از نحوه اجرا بحث مى‏كنند؛ يعنى براى اجراى قواعد و قوانين فقهى و حقوقى كه موضوعى از موضوعات حقوقى را بيان مى‏كنند و اصطلاحاً قوانين ماهوى يا ماهيتى ناميده مى‏شوند،(2) از قوانين شكلى استفاده مى‏شود.
در تعريف قانون شكلى گفته‏اند:
قانون مربوط به منازعات از جهت رسيدگى و اثبات وقايع حقوقى، مانند قانون آيين دادرسى ادارى و مدنى و بازرگانى و كيفرى و نحو اين‏ها. فقها به آن قانون اثباتى مى‏گفتند.(3)
آميختگى قوانين شكلى و ماهوى در فقه آن‏چنان است كه جدا نمودن آن‏ها از يك‏ديگر در مواقعى بسيار مشكل مى‏نمايد و اين آميختگى نه تنها در ابواب معاملات (به‏معناى اعم)، بلكه در ابواب عبادات نيز وجود دارد و در عباداتى مثل حج و نماز، شكل و نحوه انجام آن‏ها قابليت انفكاك از نفس نماز و حج ندارد و اين دو، چيزى جز همان اعمال خارجى با توجه به مراتب اختلاف در كيفيت انجامشان نيستند.
بايد توجه داشت ايجاد و وضع قوانين براى اجرا، در جوامع و كشورهاى مختلف، متفاوت است. همه هدف حقوق‏دانان و مصادر قانون‏گذارى در كشورها، اجراى بهترو عادلانه‏تر قواعد ماهوى حقوق است و براى رسيدن به اين هدف وضع قوانين شكلى متناسب با هر جامعه، امرى بس مهم و حياتى تلقى مى‏شود.
آيين دادرسى مدنى و كيفرى از روشن‏ترين موارد قوانين شكلى هستند كه در آن‏ها از نحوه رسيدگى به جرايم، صلاحيت دادگاه‏ها، تقسيمات محاكم قضايى و نحوه اداره جلسات آن‏ها، طريقه اقامه دعوا و رسيدگى و صدور حكم و اجراى آن بحث شده‏است. تغييرات زمان و اختلاف در مكان ممكن است موجب آن شود كه دو قاعده ماهوى شبيه به هم، به دو طريق كاملاً مختلف رسيدگى و اثبات شود و معمولاً آن‏چه در حقوق بيش‏تر در معرض تحول و تغيير قرار مى‏گيرد، همين قوانين شكلى و اثباتى است.
از نكات پيش گفته، به خوبى روشن شد كه شرط اساسى تحقق قوانين شكلى وجود حكومت و دولت است و اگر اين عنصر نباشد قاعده حقوقى شرط اصلى تحقق خود را از دست مى‏دهد. در فقه نيز هر جا كه بحث از اجراى آن به ميان آمده‏است فقها قوانين شكلى را0 هم متذكر شده‏اند. كتاب القضاء و آداب و كيفيت صدور حكم در فقه جزايى، مملو از مسائل شكلى است و اين عجين بودن قوانين شكلى در فقه مدنى و جزايى به نحو چشم‏گير و معتنابهى در روايات هم وجود دارد. اجمالاً فهرستى از قوانين شكلى در فقه اسلامى را قبل از مقايسه نهايى با حقوق، در ذيل مى‏آوريم:
- چگونگى اجراى احكام قصاص و ديات ؛
- چگونگى اقرار متهم و شرايط نفوذ آن؛
- تعداد شهود و شرايط آن‏ها؛
- كيفيت تعارض بينه‏ها؛
- آدابى كه واجب است قاضى در هنگام رسيدگى به دعوا رعايت كند؛
- كيفيت قسم خوردن شخص گنگ؛
- كيفيت مجازات در برخى از موارد؛
و صدها قاعده و قانون ديگر.
چنان‏كه در مباحث حقوق ادارى و مقايسه آن با فقه گفتيم، بخشى از قواعد و قوانين موجود در حقوق ادارى مربوط به علومى خارج از حقوق است و بعضاً در دسته علوم مديريتى و كاربردى قرار مى‏گيرد. از دلايل عمده اين خصيصه در حقوق ادارى وجود قوانين شكلى در آن مى‏باشد. لذا از طرفى قوانين شكلى ممكن است ارتباط مستقيم با علم حقوق نداشته باشند و از ديگر علوم استخراج گردند و از طرفى اين قوانين به صرف تئورى‏پردازى و استنباط به دست نمى‏آيد، بلكه وقايع خارجى است كه آن‏ها را مى‏سازد و نياز به آن را تشديد مى‏كند و همراه با تحولات خارجى متحول مى‏سازد.
بارها در طول تحقيق از تقسيم‏بندى قوانين به شكلى و ماهوى سخن به ميان آورده و فوايد اين تقسيم‏بندى را متذكر شده‏ايم، اما متأسفانه اين نحوه تقسيم در مباحث فقهى كم‏تر بدان توجه مى‏شود. نگارنده معتقد است اگر اين تقسيم‏بندى با دقت و ظرافت و به دست صاحب‏نظران و فقهاى متضلع انجام شود بخش عظيمى از شبهات درباره فقه برطرف مى‏شود، چه اين‏كه قدرى از شبهات موجود به قوانين و مقررات شكلى در فقه مربوط است و به قواعد ماهوى آن ربطى ندارد؛ مثلاً طريقه رسيدگى به دعاوى به دلايل مختلف زمانى و مكانى در قديم الايام به نحو خاصى انجام مى‏گرفت همه دعاوى به يك قاضى ارجاع مى‏شد، قوانين مدون وجود نداشت، رجوع به مسائل كارشناسى در موارد پزشكى قانونى به اين گستردگى و دقت نبود و صدها ويژگى ديگر. همه اين قوانين شكلى براى اثبات يك قاعده ماهوى به كار گرفته مى‏شود.
شايد آيين دادرسى كيفرى در آن زمان براى اثبات جرم يا عدم اثبات كافى بود، ولى مسلماً اعمال همه آن طرق هم اكنون امكان ندارد. در واقع طرق رسيدگى به دعاوى در بسيارى از موارد گرچه در كتب فقهى آمده‏است، ولى اثبات اين‏كه آن‏ها يك سرى قواعد شرعى دائمى و هميشگى و ثابت هستند مشكل است، چنان كه آيين دادرسى كه شهيد ثانى در مسالك و شرح لمعه از آن بحث كرده، كاملاً متناسب با جامعه آن روز بوده‏است و الان هم وظيفه ما است كه متناسب با جامعه خود، قوانين شكلى را استنباط و وضع نماييم. اكثر قوانين شكلى - نه همه آن‏ها - به فقه از اين ديدگاه كه فقه از احكام شرعى بحث مى‏كند ربطى ندارد.

دلايل تأكيد بر تبيين اين جايگاه

تأكيد نگارنده بر توضيح هرچه بيش‏تر قوانين شكلى و تبيين جايگاه آن در فقه، جهات مختلف دارد كه عمده آن جهات موارد ذيل است:
الف) بعضى از فقهاى مسلمان در اين‏گونه مسائل به اظهار نظر و اثبات و نفى مى‏پردازند كه گويى قوانين شكلى جزئى از فقه اسلامى است، لذا به همان نحو كه در قوانين ماهوى بحث مى‏كنند در اين‏جا نيز شروع به استنباط و استنتاج مى‏كنند.
ب) عدم توجه به تقسيم قوانين به شكلى و ماهوى در فقه، مجتهد، مقلد، حكومت و جامعه را در مقابل سؤالاتى بسيار قرار مى‏دهد كه مقدارى توجه به آن بسيارى از مسائل را به راحتى حل كرده و از بروز مشكلاتى جلوگيرى مى‏كند.
ج) برخى از شبهات درباره كاركرد فقه در جهان اسلام در واقع به كيفيت قوانين شكلى نظر دارد، مثل انحاى مختلف ديه، و يا طرق مختلف قصاص و حدود در بعضى از مجازات‏ها.
د) بخشى از اشكالاتى نيز كه درباره خلأهاى قانونى در فقه مطرح است مربوط به قوانين شكلى است.
حال با توجه به نكات فوق اين سؤال مطرح مى‏شود كه آيا مى‏توان گفت اسلام داراى يك سيستم قضايى و آيين دادرسى و قوانين اثباتى خاص خود است؟
برخى از حقوق‏دانان گفته‏اند:
عده‏اى مى‏گفتند: سيستم قضايى اسلام اين نيست كه بازپرس باشد، دادستان باشد، تحقيق بكنند و يا كيفر خواست صادر بشود، بلكه اين است كه مردم بيايند پيش قاضى مشكلشان را بگويند؛ يعنى همان‏طور كه حضرت امير(ع) در دكة القضاء مى‏نشست و هر كس دعوايى داشت نزد ايشان مى‏آمد و پس از تحقيق و بررسى حكم صادر مى‏شد، الان هم به همان ترتيب باشد. اما آيا مى‏توان جامعه پيچيده امروزى را با همه مسائل مختلف و جرايم پيچيده كلاه‏برداى و سرقت و... با جامعه بسيط در زمان حضرت امير(ع) مقايسه كرد و به همين سادگى گفت كه همه صلاحيت‏ها و تشكيلات بايد تغيير كند چون هيچ كدامش اسلامى نيست...(4)
برداشت‏هاى افراطى از فقه سبب بروز چنين مشكلاتى شده‏است. چنين اظهار نظرهايى نه تنها به نفع فقه نيست، بلكه به ضرر آن‏هم تمام مى‏شود؛ چون گرچه در ظاهر امر مشكلى را حل مى‏كند، ولى از آن طرف فقه را با سؤالات و مشكلاتى مواجه مى‏كند كه تفصى از آن بسيار مشكل و سخت است.
نتيجه آن‏كه، نياز به قوانين شكلى در فقه و حقوق، لازمه اجراى احكام اين دو است، ولى نبايد از خلطى كه در مباحث فقهى انجام گرفته‏است غفلت شود. البته ذكر اين نكته بسيار ضرورى است كه به نظر مى‏رسد برخى از قوانين شكلى در فقه، جزء لاينفك قوانين ماهوى باشد مثل «البينة على المدعى و اليمين على من انكر» و يا اين‏كه چه زمانى نوبت به حلف و نكول مى‏رسد. مسائلى از اين قبيل، در فقه، ما را بر آن مى‏دارد كه از اظهار نظرهاى عجولانه در معرفى قوانين شكلى فقه و دم زدن از جدايى آن از قوانين ماهوى به صورت مطلق پرهيز كنيم.

فصل دوم: كيفيت تعارض حكم شرعى با قاعده حقوقى در زمان اجرا

قواعدى كه در يك كشور اسلامى به عنوان قواعد حقوقى لازم‏الاجرا شمرده مى‏شود، مجموعه‏اى است از قوانين شرع و عرف و عادات كه به تصويب مراجع ذى‏صلاح در هر كشور رسيده‏است. از بزرگ‏ترين مشكلاتى كه در كشورهاى اسلامى در زمان اجراى قواعد حقوقى پيش مى‏آيد تعارض آن قواعد با فقه و احكام شرعى است. اين تعارض معمولاً دو صورت دارد:
اول : ماده يا اصل قانونى متخذ از شرع نبوده، بلكه خلاف شرع و نظريه مشهور فقها باشد؛ مثلاً اگر در شرع اذن ولى در نكاح دختر باكره شرط صحت عقد باشد ولى در قانون شرط نباشد، اگر طبق قانون، نكاحى صورت گيرد، آن عقد شرعاً مشكل دارد، گرچه از نظر قانون صحيح است، و يا اين‏كه دادگاه بدون رضايت شوهر، به طلاق دادن زوجه اقدام كند كه شرعاً - حداقل در مواردى - جايز نيست ولى قانوناً طلاق داده شده‏است و در مباحث تقنين فقه به ديگر محذوراتى نيز اشاره كرديم.
چنان‏كه عكس موارد فوق هم صادق است؛ مثلاً قانون تشريفات خاصى را براى طلاق و نكاح قانونى وضع مى‏كند كه آن تشريفات در نزد شرع، لازم و ضرورى نيست، گرچه براى حقوق از جهت حفظ نظم اجتماعى و تحقق عدالت لازم باشد.
دوم: قانون و قاعده حقوقى خلاف شرع نيست ولى از دسته مسائلى است كه فقها در آن اختلاف دارند و در حقوق به دليل ماهيت خاص خود كه وظيفه حل مشكل جامعه را دارد از ميان اقوال متفاوت فقها قولى كه با مصالح عمومى سازگارتر است برگزيده‏شده‏است. حال در زمان اجراى اين قانون در مورد شخصى كه مجتهدش اين نظر را نپذيرفته است فرد دچار مشكل مى‏شود و تعارض بين فقه و حقوق به وجود مى‏آيد؛ مثلاً معامله‏اى از نظر قانون صحيح است ولى فتواى مجتهد اين شخص، آن را باطل مى‏داند، حال اگر از طريق اين معامله مالى به دست آيد، قانوناً قابل تصرف است ولى شرع تصرف در آن را جايز نمى‏داند و فرد مسلمان تابع قانون و مقلّد را دچار مشكل مى‏كند، در واقع گويا اين فرد دو مرجع قانون‏گذارى دارد: يكى به اعتبار اين‏كه تبعه كشور است و ديگرى به اعتبار اين‏كه مقلد يك مجتهد است. امثال اين تعارض‏ها بين فقه و حقوق كم نيست و در هم‏سنجى اين‏دو در مرحله اجرا نبايد آن‏ها را از ذهن دور داشت.
در مقام حل هر يك از تعارض‏هاى فوق ممكن است راه‏حل‏هاى مختلف ارائه شود؛ مثلاً:
الف - در صورتى كه مورد قابل مصالحه باشد خود فرد بايد به نحوى با طرف مقابل مصالحه و رضايت او را كسب كند.
ب - هركس بايد به مجتهد خود مراجعه كند و طبق دستور العمل وى اداى وظيفه كند كه اين امر در مواقعى، مستلزم هرج و مرج است و خلاف نظم عمومى تلقى شده و پى‏آمدهاى خاصر خود را دارد.
ج - چون مصالح اجتماعى مقدم بر مصالح فردى است پس در هر صورت قوانين حقوقى مقدم است.
د - در يك كشور اسلامى داراى نظام حقوق اسلامى، چون همه قوانين به نحوى به قدرت‏هاى اجرايى و قانون‏گذارى مربوط هستند كه تحت نظر ولى‏فقيه قرار دارند پس همانند احكام حكومتى بر احكام اوليه و ثانويه مقدم هستند. يا اين‏كه گفته شود اين قوانين خود، احكام حكومتى هستند.(5) و مواردى از اين قبيل.
آن مقدار كه نگارنده به تتبع و تحقيق در متون مختلف پرداخته، نتوانسته است يك جواب كلى، دقيق و مستدل براى پاسخ به تعارضات فقه و حقوق بيابد، ولى از ميان پاسخ‏هاى فوق پاسخ اول و دوم به دليل عدم ارائه يك راه‏حل كلى و عام و فراگير از ضعف بيش‏ترى برخوردار است. البته در بعضى از كشورها بخشى از اين تعارض‏ها را حل كرده‏اند؛ يعنى رنگ و بوى شرعى به قوانين حقوقى داده و به صورت واجب و حرام در قوانين موضوعه وارد كرده‏اند؛ مثلاً پس از تأسيس ادارات ثبت اسناد و املاك در كشورهاى اسلامى برخى از فقيهان حنبلى و حنفى فتوا دادند كه معاملات اموال غير منقول مادام كه ثبت نشده‏باشد موجب انتقال عين يا منفعت آن به خريدار و منتقل اليه نيست. اين فتوا نيز بر اساس رعايت مصلحت و جلوگيرى از معاملات معارض و توليد اختلاف ميان مردم صادر شده‏است.(6)
به نظر مى‏رسد ريشه اين تعارض‏ها بيش‏تر به تلقى ما از فقه، تعريف آن، گستره و مبانى و اهداف از اجراى آن برگردد و حل نكردن اساسى اين تعارض‏ها نتيجه‏اى جز سست كردن اعتقادات مردم نسبت به احكام شرعى ندارد. اين‏كه ديده مى‏شود مسلمانان براى تلفيق و تطبيق فقه با قوانين موضوعه با دست زدن به حيل شرعى به دنبال پيدا كردن راه حل‏هاى موقت هستند، نتيجه چه چيزى مى‏تواند باشد؟

فصل سوم:جايگاه و اختيارات قاضى از نظر فقه و حقوق

اختيارات قاضى در هر جامعه به نظام حقوقى حاكم بستگى دارد و براساس توقعى كه از قاضى انتظار مى‏رود و جايگاهى كه براى او در نظر گرفته شده‏است، محدوده اختيارات تعيين مى‏گردد. در حقوق معتقدند قاضى مفسر قانون و كاشف حق است. در مقابل، عده‏اى ديگر مى‏گويند: قاضى حق را مى‏آفريند.(7)
در كتاب مبانى قانون‏گذارى و دادرسى مى‏خوانيم:
مونتسكيو پيرو دسته اول است و قاضى را دهانى مى‏داند كه گفتار قانون را كشف و بيان مى‏كند و جز اين برايش نقشى نمى‏شناشد. اين طرز فكر مكتب فرانسوى ناميده مى‏شود؛ زيرا بيش‏تر پيش‏روان آن از فرانسه‏اند و طرف فكر دوم كه مى‏گويد: قاضى حق را مى‏آفريند و پديد مى‏آورد به مكتب انشاء و يا مكتب آلمانى موسوم است؛ زيرا كه خاستگاه آن اين كشور بوده‏است. مكتب كشف، در واقع از مكتب تاريخى الهام گرفته‏است كه تكامل حقوق را مانند زبان امرى خود به خودى مى‏داند. زبان را كسى وضع نمى‏كند، بلكه قواعد آن را كشف و شاخه‏بندى مى‏كنند به همين دليل مجسمه عدالت را در فرانسه به مانند فرشته‏اى چشم بسته و شمشير به‏دست نشان مى‏دادند؛ يعنى كه قانون بى‏طرف است و همه در برابر آن يك‏سانند.
به هر تقدير، اين مظهر و عدالت چشم‏بسته با شمشيرى در دست، زاده انقلاب كبير فرانسه و حاصل اوضاع سياسى قرن هيجدهم بود، و در واقع نشان رهايى از ستم حكومت‏هاى خودكامه و بى‏قانون بود كه اين‏گونه بازتاب و افراط بيش از اندازه را در حفظ و حراست قانون تجويز مى‏كرد، در حالى كه پس از خاموش شدن آتش انقلاب متوجه شدند كه قاضى نبايد چشم بسته و بى‏هدف و بى‏اراده در برابر قانون باشد. او بايد اطراف و جوانب و كيفيت قضيه را براى كشف حقيقت قضايى در نظر بگيرد و جاى خالى قانون را پر كند. براى قانون امكان پيش‏بينى همه موارد وجود ندارد، زندگى رويدادهاى تازه دارد كه هرگز در قانون قابل پيش‏بينى نيست و اگر قاضى تنها بيان‏كننده چشم بسته قانون باشد چگونه مى‏تواند وظيفه اصلى خود را كه تحقق عدالت است ايفا كند؟
در اين مكتب، حكم قاضى يك قياس منطقى را نشان مى‏داد كه در آن قانون، كبرا، قضيه مورد دعوا، صغرا و حكم قاضى كه حمل قانون بر قضيه مورد دعوا بود، نتيجه اين قضيه را نشان مى‏داد و بنابراين حقوق از شاخه‏هاى علم منطق بود. در حالى كه در مكتب آلمانى حقوق جزء علوم تجربى و قاضى يك مهندس اجتماعى تلقى مى‏شد.(8)
ذكر فرق بين دو ديدگاه به صورت مفصل براى روشن شدن صورت مسئله لازم به نظر مى‏رسيد آن‏هم با توجه به مقايسه‏اى كه بايد با فقه انجام شود.
هم اكنون نظريه مكتب آلمانى در حقوق طرف‏داران بيش‏ترى دارد و حتى در فرانسه هم جنبه افراطى مكتب كشف، تعديل شده‏است.(9)
مطالب فوق نشان از حدود و اختيارات فراوانى است كه به قاضى داده شده‏است. انديشه حقوقى كه هم اكنون در محافل علمى و اجرايى حقوق حاكم است، نظريه گسترش اختيارات قاضى در كيفيت قضا با محدوده‏اى تعريف شده مى‏باشد.
در فقه درباره صفات و ويژگى‏ها و اختيارات قاضى در كتاب القضاء مطالب فراوانى گفته شده‏است كه ذكر همه آن‏ها چندان وجهى ندارد، ولى دو مسئله بسيار مهم در اين‏جا وجود دارد كه از مطابقت نظريه اسلام با نظريه غالب حقوقى در تعريف قاضى حكايت دارد و آن عبارت است از:
الف) اجتهاد قاضى؛
ب) مجازات تعزيرى.
در كتب فقهى جمع كثيرى از علما مى‏گويند: قاضى خود بايد مجتهد باشد و قدرت استنباط و تميز در احكام شرعيه را داشته‏باشد و حتى قائل هستند كه اجتهاد بايد به صورت مطلق باشد؛ مثلاً شهيد ثانى در مسالك مى‏گويد:
... و المراد بكونه عالماً بجميع ما وليه كونه مجتهداً مطلقا، فلايكفى اجتهاده فى بعض الاحكام دون بعض على القول بتجزّى الاجتهاد...؛(10) اين‏كه گفته مى‏شود قاضى بايد عالم به جميع چيزى باشد كه نسبت به آن ولايت پيدا كرده‏است، اين است كه وى مجتهد مطلق باشد و اجتهاد در بخشى از احكام كفايت نمى‏كند اين حرف در صورتى است كه تجزى در اجتهاد را قبول كنيم ... .
شرط اجتهاد قاضى از نظر فقه اسلامى بيان‏گر اين نكته است كه در اسلام قاضى فقط عنوان مجرى قانون را ندارد، بلكه خود وى صاحب‏نظرى است كه بايد با توجه به اوضاع و احوال و شرايط حكم مقتضى را صادر كند، چنان‏كه تعزيرات نيز كه به دست قاضى است و حدودش دقيقاً معلوم و مشخص نشده‏است در حمايت از همان روش، تشريع شده‏است.
قاضى در تشخيص جرم و در پاره‏اى از موارد در تعيين مجازات بايد اجتهاد كند و با توجه به مبانى، منابع و روش‏هاى خاص خود به اجتهاد بپردازد و اين مطابق با نظريه‏اى است كه هم اكنون در حقوق طرف‏داران زيادى دارد.
البته چنان‏كه روشن است مطابقت بين فقه و حقوق در اين جا از همه جهات نيست و فقط اثبات اين نكته است كه در فقه نيز قاضى نابينايى نيست كه شمشير عدالت را به دست گرفته‏باشد. هم چنان‏كه بارها گفته‏ايم كارهاى تطبيقى ما را با نقاط ضعف و قوت خود بهتر آشنا مى‏كند و در معرفى آن‏چه داريم آن‏هم به صورت زبان روز ياريمان مى‏نمايد.
اين‏كه بدون هيچ مقايسه و تطبيقى گفته شود شرط قضاوت در اسلام اجتهاد است، در بدو امر براى خيلى‏ها امرى عجيب و غير منتظره است، ولى با تطبيق و مقايسه، اصالت اين فكر و انديشه در سيستم قضايى اسلام روشن‏تر مى‏شود. البته تذكر دو نكته در آخر اين بحث لازم است:
الف - تدوين قانون و الزام قاضى به عمل به آن چندان با اجتهاد قاضى سازگارى ندارد، هر چند كه به صورت بسيار كم‏رنگ قابل جمع مى‏باشد؛ مانند طريقى كه هم اكنون در نظام‏هاى حقوقى نوشته با در نظر گرفتن اختيارات فراوان قضات شايع و رايج است. علاوه برآن مجازات تعزيرى هم اختيار و قدرت انتخاب قاضى را با وجود قوانين مدوّن تضمين و تاييد مى‏نمايد.
ب - اين‏كه ديده مى‏شود اكثر قضات در بلاد اسلامى مجتهد نيستند و شرايط فقهى را ندارند مسئله‏اى است كه ضرورت اقتضاى آن را داشته‏است و ربطى به حكم اوليه - حداقل در نزد كثيرى از فقها - ندارد.

فصل چهارم: اهداف اجراى احكام و قانون در فقه و حقوق

يكى از مباحثى كه در فلسفه حقوق درباره آن مطالب فراوانى گفته شده‏است مبحث هدف حقوق مى‏باشد. اين مسئله خصوصاً در ميان فقهاى شيعه كم‏تر بدان توجه شده‏است و درميان عامه نيز مباحث زنده وجديدى به چشم‏نمى‏خورد، با اين‏كه تعيين اهداف در فقه مطمئناً تأثير به سزايى در تلقى و برداشت فقهى و استنباط احكام خواهد داشت. فقيهى كه فقه را تعبداً در تمام زمينه‏ها پذيرفته و هدف از اجرا و وضع احكام را رسيدن به ثواب اخروى و تأمين سعادت براى آخرت مى‏داند، مى‏گويد: ما موظفيم هرچه خدا فرمود بدون كم وكاست اجرا كنيم، هرچند درصورت ظاهر دچار مشكلاتى شويم، و فقيهى كه فقه را - در بخش احكام اجتماعى - براى تأمين سعادت دنيوى افراد لازم مى‏داند مسلماً به هنگام استنباط، روشى ديگر اتخاذ خواهد كرد و در اين بين فقيهى كه نظرى بينابين را قبول داشته‏باشد كلامى ديگر خواهد گفت.
بنابراين فقيهى كه در تعارض مصالح، رعايت مصالح فردى را مى‏كند استنباطش به نحوى است و فقيهى كه رعايت مصالح اجتماعى را مى‏كند استنباطش به طريق ديگرى خواهد بود، در لابه‏لاى متون فقهى از تأثير هدف، در استنباط فقها شواهد فراوانى مى‏توان پيدا كرد. حال با اين‏كه اهميت اين بحث بسيار روشن و مهم مى‏باشد فقها چندان علاقه‏اى به اين نحو از مسائل نشان نمى‏دهند.
ما در حد توان خود اهداف فقه و حقوق را بيان مى‏كنيم و در نهايت مقايسه‏اى بين آن دو خواهيم كرد به اميد آن‏كه قدمى براى كارهاى بزرگ‏تر باشد.

گفتار اول: اهداف در حقوق

چنان‏كه بارها اين نكته را تذكر داده‏ايم تصور قواعد و قوانين حقوقى بدون وجود اجتماع، ضمانت اجرا، دولت و حكومت معنا ندارد، لذا قواعد و مسائل اين علم آميخته‏اى از حقوق و سياست است وتفكيك اين‏دو در مواردى بسيار مشكل مى‏باشد. در مباحث قبل گفتيم حقوق هم جنبه علمى و تئورى دارد و هم جنبه فنى و اجرايى. اجراى حقوق به دست حكومت‏ها و سياست‏مداران انجام مى‏گيرد، ولى تأثير خواسته‏هاى آنان در وضع و استنباط و نظريه‏هاى حقوقى رايج در جامعه كم نيست. انديشه‏ها را در جوامع، متفكرين و فلاسفه و متكلمين مى‏سازند، ولى اين انديشه‏ها در دست حاكمان به صورت ابزارى مستقيم و يا غير مستقيم قرار مى‏گيرد؛ به عبارت ديگر، همراه با به وجود آمدن هر انديشه فلسفى نمودهاى حقوقى و سياسى و اقتصادى آن نيز كم‏كم پديدار مى‏گردد و هر وقت آن‏انديشه در دست قدرت حاكم قرار گيرد، رشد بيش‏تر و فزاينده‏اى خواهد داشت؛ زيرا حكومت مى‏كوشد آن انديشه‏ها را پايه قوانين و دستورالعمل‏هاى خود قرار دهد. خلاصه آن‏كه، بايد گفت:
پرسش مربوط به اين‏كه حقوق به نيل كدام هدف بايد وضع شود بيش‏تر جنبه سياسى دارد؛ زيرا پاسخ همين پرسش است كه مسير سياست اقتصادى و اجتماعى دولت‏ها را معين مى‏سازد.(11)
به هرحال درباره اهداف حقوق همه صاحب‏نظران گفته‏اند عدالت و تأمين نظم‏وامنيت سرلوحه اهداف قواعد حقوقى است، ولى به قول نويسنده كتاب «فلسفه‏حقوق»:
معلوم نيست اين مفاهيم مجرد و كلى را چگونه بايد با حقايق خارجى تطبيق كرد و معيار تشخيص عدالت چيست؟ آيا هدف تمام قواعد بايد آسايش و آزادى فرد باشد يا غرض تأمين نيازمندى‏هاى اجتماع است و فرد به عنوان جزئى از آن موردتوجه است يا سرانجام بايد امر سومى را هدف اصلى قرار داد؟.(12)
ما هر يك از سه نظريه را به اختصار معرفى مى‏كنيم:
1 - نظريه حقوق فردى يا اصالت فرد مى‏گويد:
فرد بزرگ‏ترين هدف قانون است، پس قانون نمى‏باشد مگر براى حمايت از فرد و تمكين افراد براى استفاده از آن؛ زيرا فرد موجودى در خدمت جامعه نيست، بلكه جامعه براى خدمت فرد مى‏باشد...(13)
در مكتب حقوق فردى همه افراد در مقابل قانون برابر بوده و قانون بايد سعى كند در هنگام تعارض حقوق افراد با رعايت عدالت اين تعارض را حل كند، چون حقوق هر فرد تا جايى محترم است كه به ديگران لطمه‏اى وارد نيايد. در اين مكتب عدالت هم معناى خاص خود را دارد، چنان‏كه گفته‏اند:
عدالت مفهومى جز برابرى و تناسب سود و زيان ناشى از معاملات ندارد؛ يعنى حقوق، بدون توجه به شايستگى و نيازمندى افراد، بايد تعادل، بين اموالى كه مبادله مى‏شود، فراهم سازد. دولت هيچ سهمى در توزيع ثروت و سنجش لياقت‏ها ندارد و عدالت به مفهومى كه ارسطو و ديگران گفته‏اند عدالت معاوضى است.(14)
اين‏نظريه باهمه محاسن ونكات برترى‏كه دارد ازجهاتى داراى‏ضعف‏است. افراط در پذيرش اين نظريه موجب ايجاد سرمايه‏هاى بزرگ در دست سرمايه‏داران، كاهش قدرت دولت و حكومت مركزى و... خواهد بود. اين نظريه با توجه به اين‏كه تحت تأثير پايه‏گذاران مكتب‏حقوق فطرى يا طبيعى ريشه در مكتب‏آرمانى‏دارد دچار همان تحولات و دگرگونى‏ها ومقابله‏هايى گرديد كه در مباحث مبانى حقوق مطرح كرديم.(15)
2 - مكتب اصالت اجتماع، مكتب ديگرى است كه در مقابل مكتب اصالت فرد قراردارد. مكتبى كه در آموزش‏هاى خود تقدم را به اجتماع مى‏دهد. به اين مكتب نام‏هاى دولت سازواره‏اى (Organicism) اجتماع‏گرايى در دولت (Etatism) امپراطورى خودكامه (Cesarism) و دولت تك حزبى (Totalitarism) و... داده‏اند، ولى اصطلاح اصالت اجتماع (Socialism) بهترين اين‏ها است.(16)
در توضيح مبانى اين مكتب گفته‏اند:
پيروان اين نظريه در انتقاد از مبانى حقوق فردى توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمين سعادت اجتماع و ايجاد نظم در زندگى مشترك افراد مى‏دانند. به نظر اينان حقوق محصول زندگى اجتماعى فرد است؛ يعنى به خاطر نظم و عدالت در روابط اجتماعى است كه وجود اين‏گونه قواعد ضرورت پيدا مى‏كند. پس اگر حقوق فقط به زندگى و تأمين آزادى فرد توجه داشته‏باشد و نيازمندى‏هاى زندگى مشترك او را با ديگران فراموش كند، چگونه مى‏توان ادعا كرد كه به هدف نهايى خود رسيده‏است؟(17)
مفهوم عدالت هم به ناچار در اين مكتب با آن‏چه در مكتب حقوق فطرى گفتيم فرق دارد، گرچه در روابط بين مردم و دولت علماى حقوق دو نوع عدالت قانونى و توزيع را قائل شده‏اند(18)، ولى علماى حقوق (در اين مكتب) هر دو را عدالت توزيعى مى‏گويند؛ زيرا در هر حال قواعد عمومى است كه در تقسيم عوايد و تكاليف بين افراد اجتماع دخالت مى‏كند و در اين راه بايد عادلانه رفتار كند.(19)
به هر حال اين نظريه از جهاتى مثبت بوده و مقدارى نظريات گروه مقابل را تعديل مى‏نمايد، اما از آن طرف افراط در پذيرش اين نظريه موجب قدرت بى‏حد و حصر دولت و عدم رعايت حقوق فردى خواهد شد كه توضيح آن خارج از حوصله اين تحقيق است. به طور كلى نظريه اصالت حقوق فردى و اصالت حقوق اجتماعى در دو طرف افراط و تفريط واقع شده‏اند، لذاست كه در اين بين نظريات معتدلى داده شد و عده‏اى كوشيدند تا با تلفيق دو نظريه سابق راه سومى درست كنند.
3 - پيروان نظريه‏هاى معقول كه ميان دو مكتب حقوق فردى و اجتماعى قرار گرفته‏است، همه خواسته‏اند كه به خودبينى و سودپرستى، به هر صورت كه باشد پايان دهند و هدف حقوق را پيش‏رفت تمدن و ترقى ملت‏ها بدانند، منتها در اين راه نيز مانند ساير مسائل فلسفى و حقوقى اتفاق‏نظر وجود ندارد؛(20) مثلاً گورويچ‏(21) هدف قواعد حقوق را ايجاد زندگى برتر و تمدن عالى‏تر مى‏داند و روبيه مى‏گويد:
لازمه ترقى هر اجتماع حفظ نظم در آن است خواه اين نظم با تأمين آزادى فرد به‏دست آيد يا در اثر حاكميت دولت و دابن نظريه نفع مشترك را مطرح مى‏كند ... .(22)
نويسنده ديگرى با توضيح يك مثال، صورت خارجى نظريه فوق را بيان مى‏كند و به توضيح مبنايى نمى‏پردازد، وى مى‏گويد:
بحث به كارگيرى حق وقتى موجب ضرر به غير شود مكتب اصالت فرد مى‏گويد: مالك آزادى مطلق دارد كه هر طور خواست از حق خود استفاده كند، حال هر نتيجه‏اى كه بر آن مترتب شود، بشود و مكتب اصالت اجتماعى مى‏گويد: وى هيچ حقى و سلطه‏اى ندارد، بلكه بايد حق خود را در راه مصلحت اجتماع به كار گيرد و لكن راه مناسب آن است كه بين دو نظريه جمع شود.(23)

گفتار دوم: اهداف در فقه

اهداف و مقاصد شريعت و احكام اسلامى داراى قلمرو گسترده‏اى است كه خود مقاله و تحقيق جداگانه‏اى مى‏طلبد. مكلفين در بخش عبادات فقه دنبال اين هستند كه اوامر الهى را انجام و محرمات را ترك كنند، حال دو سؤال مطرح است: يكى آن‏كه هدف شارع از تشريع اين احكام چه بوده‏است؟ و ديگرى آن‏كه مسلمانان چه هدفى از انجام آن تكاليف را تعقيب مى‏كنند؟ معمولاً در اين بخش، اهدافى چون پرورش انسان و قرب الى‏الله و تزكيه معنوى مورد نظر شارع است و مكلفين به خاطر ترس از خدا يا اشتياق به بهشت و يا صرف اطاعت خدا و براى كسب رضايت او اعمال را انجام مى‏دهند.
اين اهداف به همراه تحقق عدالت نيز از اهدافى است كه در بخش معاملات فقه مطرح است. اين اهداف به فقه از جهاتى رنگ و بوى اخلاقى داده‏است و مسائل فقهى را با مسائل اخلاقى ممزوج ساخته و تشخيص مرز بين فقه و اخلاق را دچار مشكل كرده‏است. اصلاح فرد و جامعه در جاى جاى قرآن كريم از اهدافى است كه به انحا و تعبيرات مختلف از آن سخن به ميان آمده‏است. تمييز دقيق مقاصد و اهداف قوانين فقهى در تشريع احكام و اجراى آن مسلماً در برداشت‏هاى فقهى فقها مؤثر است. آن‏هايى كه هدف از تشريع احكام را رعايت مصالح عباد گرفته‏اند، نوعى پندار از فقه دارند كه ديگران ندارند. اين عده، گرچه تعبد را در بخش عبادات مى‏پذيرند، ولى در ابواب معاملات - به معناى اعم - آن چنان قائل به تعبد نبوده و دامنه مصلحت سنجى را باز مى‏دانند.
غزالى در تعريف مصلحت چنين نوشته‏است:
مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر. او اين نظريه را نمى‏پسندد و نظر خود را چنين بيان مى‏كند: مصلحت عبارت است از تأمين هدف شارع؛ هدف شارع عبارت است از مواظبت دين و حيات انسان و عقل ونسل و اموال.(24)
به دليل تنوع بحث در اهداف حقوق، نكاتى چند را به صورت دسته‏بندى متذكر مى‏شويم.
1 - در اين كه بخشى از احكام فقهى براى تهذيب روح و تزكيه نفوس افراد وضع شده است، جاى هيچ‏گونه بحثى نيست، چنان‏كه در قرآن كريم آمده است:
(ان الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر ...)(25)
(كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون)(26)
و درباره شراب و قمار آمده‏است:
(انما الخمر والميسر والانصاب والازلام رجس من عمل الشيطان)(27)
نمونه‏هايى از اين قبيل در قرآن و روايات فراوان است كه مقاصد و اهداف شريعت را تزكيه افراد دانسته. سؤال مهم و اساسى در اين‏جا آن است كه اين هدف آيا در همه احكام اسلامى تعقيب مى‏شود؟ به نظر مى‏رسد هر جا كه بتوان از مسائلى مثل حلال و حرام، فاسد و صحيح و... صحبت كرد جاى طرح اين هدف نيز مى‏باشد. براى توضيح بيش‏تر مى‏گوييم كه مثلاً تصرف در مال غير به صورت غصب يا اتلاف و يا هر نوع تصرف ديگرى كه متضمن يك حرمت تكليفى است، فرد بايد علاوه بر جبران خسارت در صورت اضرار به غير، توبه نيز انجام دهد؛ يعنى خلاف مقررات الهى به هر نحو كه باشد گناه است و فرد بايد خود را از آن پاك كند. در ديگر نظام‏هاى حقوقى در صورت مذكور فرد را فقط به پرداختن خسارت مكلف مى‏سازند، ولى در نظام حقوقى اسلام علاوه بر آن كه جهت اجتماعى و بعد جامعه و نظم آن را در نظر دارد به تزكيه روح نيز توجه دارد.
چنان‏كه در كفاره قتل عمد - يكى از موارد سه گانه كفاره جمع - روزه دو ماه پشت سر هم، قرار داده شده‏است‏(28)، در حالى كه روزه يك امر عبادى و صحت آن بستگى به نيت روزه‏دار دارد و به عبارتى فعل و تركش به دست شخصى خارج از خود فرد نيست كه گفته شود قاضى وى را مكلف به روزه مى‏نمايد، بلكه عبادتى‏است بين عبد و خدا كه بايد به صورت صحيح انجام شود تا اثر معنوى خود را داشته‏باشد، لذا هدف از مجازات به اصلاح باطنى خود فرد نيز باز مى‏گردد. از نظر حقوق، مجازات فوق يك قاعده حقوقى نمى‏تواند باشد؛ زيرا هم‏چنان كه قبلاً گفتيم قاعده‏اى را كه اجراى آن از طرف دولت تضمين نشده‏است، قاعده حقوقى به حساب نمى‏آيد.
2 - علاوه بر نكته قبلى اقامه عدل در جامعه نيز از اهداف فقه اسلام مى‏باشد، چنان‏كه در آيات و روايات فراوانى بر اين نكته تأكيد شده‏است و عدالت در تشريع، چون عدالت در تكوين و خلقت، مهم شمرده شده‏است. در قرآن كريم مى‏خوانيم :
(ولا يجرمنكم شنان قوم على الا تعدلوا اعدلوا هو اقرب للتقوى)(29)؛
البته نبايد دشمنى گروهى شما را بر آن دارد كه عدالت نكنيد.
(يا ايها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على انفسكم او الوالدين و الاقربين ...)(30)؛
اى كسانى كه ايمان آورده‏ايد پيوسته به عدالت قيام كنيد و براى خدا گواهى دهيد هرچند به زيان خودتان يا (به زيان‏) پدر و مادر و خويشاوندان (شما) باشد.
3 - رعايت مصالح در تشريع احكام و اجراى آن نيز از مسائلى است كه در فقه اهميت فراوان دارد، اگرچه در تعريف حسن و قبح و رد آن بين مذاهب فقهى اختلاف است، ولى در اين‏كه همه احكام تابع مصالح و مفاسد هستند اختلافى نيست و در مباحث مبانى فقه و منابع مقدارى اين نكته را توضيح داديم. از اين مسئله به تعابير گوناگونى چون «مقاصد الشرع» در نوشته‏ها ياد شده و تقسيماتى صورت گرفته‏است كه تقريباً همه آن‏ها به تقسيم مشهور غزالى برمى‏گردد كه مصالح را به سه قسم تقسيم كرده‏است:
اول: ضرورت‏ها، مانند قوانين راجع به جرم شمردن قتل و مجازات قاتل و جرم شمردن راه‏زنى و مجازات آن و مانند اين‏ها؛
دوم: حاجت‏ها، مانند ايجاب نفقه زوجه به زوج؛
سوم: متمم و مكمل، مانند قانون راجع به نفقه اقارب ديگر.(31)
مصالح در مرحله اجرا نيز رعايت شده‏است، بدان معنا كه اگر احكام تابع مصالح و مفاسد هستند بايد با رعايت الاهم فالاهم، مهم را فداى اهم كرد. تقيه در اجراى احكام در بعضى از موارد كه از واجبات مذهب اماميه است از همين قبيل مى‏باشد، چنان‏كه وضع احكام ثانوى و حكومتى نيز به دليل رعايت مصالح اهم است. سؤالى كه ممكن است پيش آيد آن است كه بدين نحو آيا مفاهيمى چون عدالت، نسبى شده و دامنه آن، آن قدر پيش مى‏رود كه به سودجويى و منفعت‏طلبى كشيده مى‏شود؟ بارى اين امر خود جاى تحقيق و تأمل بيش‏تر دارد.
4 - توجه به تهذيب و تعالى روح در احكام اسلامى موجب شده‏است كه در مواردى حرمت تكليفى موجب ابطال معاملات شود و اثر حقوقى مشخص و روشنى داشته باشد؛ مثلاً فقها تحت عنوان روايت «اذا حرم‏الله شيئاً حرم ثمنه؛ وقتى خداوند چيزى را حرام كرد، پولش نيز حرام مى‏باشد» مباحثى را مطرح كرده‏اند و مكاسبى را به عنوان مكاسب محرمه‏برشمرده‏اند كه برخى از آن‏ها حرمت وضعى نيز دارد، يعنى فاسد و بى‏اثر است.(32) اين مباحث در ديگر نظام‏هاى حقوقى چندان جايگاهى ندارد و اين موارد را دستورات صرفاً اخلاقى تلقى مى‏كنند.
5 - در عين توجه به نكات بالا بايد در نظر داشت، فقه وقتى به عنوان وسيله‏اى براى تحقق و رفع خصومت به كار برده مى‏شود جداى از وضعيت درونى افراد چيزى بيش‏تر از هر قاعده حقوقى ديگر اثبات نمى‏كند؛ مثلاً آن‏چه به وسيله شهود و ايمان و بينات ثابت مى‏شود لزوماً مطابق با واقع نيست و قاضى نيز برطبق مدلول همان ادله حكم را صادر كرده و خلاف واقع را عمل مى‏كند، مانند هر نظام حقوقى ديگر. بنابراين بايد بين اهداف دين و اهداف فقه از جهتى تفاوت قائل شد، چون در مرحله اجرا و قضاوت بايد دعوا خاتمه پيدا كند و امنيت قضايى برقرار گردد ولو در واقع عدالت واقعى هم رعايت نشود، چنان‏كه رسول اكرم (ص) فرمود:
من با بينات و ايمان در بين شما قضاوت كردم و چه بسا شخصى با زيركى بر ديگرى در آوردن حجت و دليل غلبه كند و من حكم كنم، حال هر كس در حقى واقعاً مديون است بايد ادا كند.(33)
6 - مواردى كه در بين اهل‏سنت و فقهاى اماميه به عنوان حيله‏هاى شرعى پذيرفته شده، باز بين اهداف فقه و اهداف دين جدايى مى‏اندازد و فقه را به يك نظام حقوقى عمل گرا نزديك‏تر مى‏كند.
در نتيجه، چنان‏كه در اهداف حقوق متذكر شديم مكاتب اصالت فرد و اجتماع، اهداف مختلفى را براى حقوق ذكر كرده‏اند، در حالى كه در فقه، هم مصالح فردى و هم مصالح اجتماعى مورد توجه قرار گرفته‏است. در آيات و روايات زيادى انسان مورد تكريم قرار گرفته‏(34) و به عقيده و آزادى او در انتخاب دين احترام گذاشته شده است، مانند (لا اكراه فى الدين)(35). حق مالكيت انسان محترم شمرده شده و از تجاوز ديگران به حق او نهى گرديده است.
از طرفى به حقوق اجتماعى نيز توجه شده‏است و به همين دليل براى سلامت جامعه نه تنها كشتن‏فرد جايز، بلكه واجب قلمداد گرديده است (ولكم فى القصاص حياة يا اولى الالباب) و اين جا از مواردى است كه بعضى از سيستم‏هاى حقوقى به دليل ترجيح مصالح فردى بر اجتماعى در حقوق، مجازات اعدام را لغو كرده‏اند.
بنابراين به نظر مى‏رسد در نظام فقهى اسلام توازنى بين مصالح فردى و اجتماعى برقرار است. هر چند بايد گفت در عمل و در مرحله اجراىِ قواعد فقهى، فقه نيز دچار همان افراط و تفريطهاى حقوقى شده است و گفتن اين كه نظام فقهى نظامى معتدل در مصالح فردى و اجتماعى است جز بيان يك آرمان مطلوب چيزى بيش نيست؛ به عبارت ديگر، بين آن‏چه نظام فقهى اسلام دارد و بين آن‏چه بايد باشد، تفاوت است، مگر آن‏كه افراد خود خواهان تبعيّت از احكام شرعى و رعايت حلال و حرام و صحيح و فاسد شرعى باشند كه اين امرى خارج از ضمانت اجرايى خاص به معناى حكومتى است.

---

1. منظور از اجرا در اين‏جا همان معنايى است كه به عنوان فن حقوق در اين علم متداول و معروف است؛ يعنى اجراى حقوق به دست قاضى، وكيل، بازپرس، و همه مسئولين اجرايى در رده‏هاى مخلتف. براى اجرا مقدمات، اهداف، ضمانت اجرا و مسائل ديگرى است كه در اين‏بخش ما به مقايسه آن با فقه مى‏پردازيم.
2. ر.ك: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏521.
3. همان، ص 520.
4. حسين مهرپور، ميزگرد علم حقوق و بررسى راهبردهاى كنونى(مجله دانشگاه انقلاب، شماره‏105، ص‏16).
5. ر.ك: سيف‏اللَّه صرّامى، مقاله «احكام حكومتى و مصلحت» (راهبرد ، ش 4، پاييز 1373).
6. حسين نجوميان، مبانى قانون‏گذارى و دادرسى، ص‏144.
7. حسين نجوميان، مبانى قانون‏گذارى و دادرسى ، ص 144.
8. همان، ص‏26.
9. همان.
10. شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج‏13، ص‏328 .
11. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏306.
12. همان.
13. سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص‏121.
14. ناصر كاتوزيان، همان، ص‏312.
15. ر.ك: محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص‏27.
16. همان، ص‏28.
17. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏320.
18. همان، ص‏323.
19. همان.
20. همان، ص‏333.

21 Gurvitch .J .

22. ناصر كاتوزيان، همان، ص‏126.
23. سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص 126.
24. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏158.
25. عنكبوت(29) آيه 45.
26. بقره(2) آيه 183.
27. مائده(5) آيه 90.
28. ر.ك: شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج‏2، ص‏68.
29. مائده (5) آيه 8.
30. نساء (4) آيه 135.
31. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏160.
32. ر.ك: مرتضى انصارى، مكاسب، ص‏4 - 6 و 15 و...
33. حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 18، ابواب كيفيت حكم، باب 2، ح 1.
34. براى نمونه ر.ك: اسراء (17) آيه 70.
35. بقره(2) آيه 256.

نام كتاب : رابطه فقه و حقوق