منظور از منابع، مآخذ عام و كلى است كه قواعد و قوانين احكام فقهى و حقوقى از آنجا به دست مىآيند، گرچه فقه به «علم به احكام شرعى از ادله تفصيلى» تعريف شده و از ديرباز به دليل اينكه فقها خصوصاً فقهاى اماميه كار خود را يافتن حكم شرعى مىدانستند(نه ساختنآن) بر اين مآخذ اطلاق منابع نمىكردند و كلمه ادله را بهكار مىبردند، ولى هم اكنون استعمال اين كلمه در فقه همچون حقوق معمولاست.
مباحث ادله فقه يا منابع آن در علم فقه از اهميت زيادى برخوردار است به طورى كه فلسفه وجودى علم اصول يافتن طريق و شيوههايى است كه بتوان از اين منابع بهتر استفاده كرد كه برخى نيز موضوع علم اصول را ادله اربعه دانستهاند. به هرحال در اينجا ابتدءًا منابع فقه و حقوق را به طور مختصر معرفى مىكنيم، سپس در طى دو گفتار منابع مشترك و منابع غير مشترك آن دو را با هم مقايسه مىنماييم. گفتنى است كه چون بررسى جزئيات منابع از حوصله اين تحقيق و توان نگارنده خارج است، فقط به ذكر نكات برجسته و مهم مىپردازيم.
الف - منابع فقه
با يك بررسى اجمالى و مختصر در فقه مىتوان به اين نكته دست يافت كه منابع فقه از درجات و اهميت متفاوت برخوردارند، در نظر همه مكاتب و مذاهب فقهى قرآن و سنت از ارزش والايى برخوردار است و در نزد بعضى، عقل نيز در كنار ايندو قرار مىگيرد، منابع ديگر هم، مانند اجماع، عرف، بناى عقلا، استحسان، قياس و ... در درجه بعد از اهميت قرار دارند.
از زاويهاى ديگر ادله مورد استناد در فقه را مىتوان به صورت زير تقسيم كرد:
الف - ادله محرزه يا ادلهاى كه توسط آن كشف از «واقع» مىشود؛ يعنى از واقع خبر مىدهند كه حكم عنداللَّه چيست و در حقيقت اين ادله حالت كاشفيت دارند.
ب - ادله غير محرزه يا ادلهاى كه فقط وظيفه عملى انسان مكلف و شاك را مشخص مىكند(1) و هيچگونه كشفى از واقع در آنها لحاظ نمىشود.
ادله محرزه خود به ادله شرعى و عقلى تقسيم مىشوند كه قسم اول عبارت است از كلام خدا و كلام و سيره و فعل معصوم، و ادله عقلى به مستقلات عقليه و غير مستقلات عقليه تقسيم مىشوند.(2)
در تقسيمبندى ديگرى، ادله احكام شرعى به سه دسته لفظى، لبّى و عقلى تقسيم مىگردند.
ب - منابع نظام حقوقى كامن لا(3)
در نظام حقوقى «كامنلا» آراى قضايى از اهميت بسيارى برخوردار است به طورى كه حقوق كشور انگليس به عنوان يكى از اعضاى اين نظام حقوقى به نام «حقوق ساخته قاضى» معرفى شدهاست.(4) منابعى كه براى اين نظام حقوقى به ترتيب اهميت گفته شده است عبارتاند از:(5)
1 - رويه قضايى؛(6) 2 - قانون؛(7) 3 - عرف و عادت؛(8) 4 - عقل؛(9) 5 - دكترين.(10)
ج - منابع نظام حقوقى رومى - ژرمنى
در اين نظام كه به «حقوق نوشته» معروف است، قانون در مرتبه نخست اهميت قرار دارد و معيار اصلى شناخت اين نظام حقوقى است. منابع اين نظام به ترتيب اهميت بدين صورت معرفى شدهاند:(11)
1 - قانون؛ 2 - عرف وسنت و عادت؛ 3 - رويه قضايى؛ 4 - دكترين؛ 5 - اصول كلى.
البته بايد توجه داشت كه منابع حقوق، يا منابع دسته اول و صورى هستند؛ يعنى همان چيزى كه در خارج موجود و قابل استناد است و يا دسته دوم و ماهوى كه منشأ پيدايش و ايجاد قواعد دسته اول مىباشند(12) و ما در هنگام مقايسه منابع حقوق و فقه، اين مطلب را بيشتر توضيح خواهيم داد.
گفتار اول: منابع مشترك در فقه و حقوق
1 - عرف
چنانكه گفتيم عرف در دو سيستم حقوقى «كامن لا» و «رومى - ژرمنى» از منابع حقوق به شمار مىرود. در تعريف عرف گفتهاند:
قاعدهاى است كه به تدريج و خود به خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعدهاى الزامآور، مرسوم شدهاست.(13)
حقوقدانان دو عنصر مادى (يعنى تكرار) و معنوى (يعنى الزام) را دو ركن اساسى تحقق عرف مىدانند، بدان معنا كه مردم علاوه بر تكرار و مداومت انجام يا ترك فعل نوعى الزام را نيز نسبت به آن داشته باشند.
الف - عرف و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:
حقوقدانان عرف را جوهر و شالوده همه قوانين دنيا به حساب آورده و گفتهاند:
اصولاً همه نظامهاى حقوقى دنيا يك زادگاه و خاستگاه عرفى و عامى و هيجانى دارند و كمتر در آنها عقل و علم بدون دخالت انگيزههاى ديگر ريشه دارد.(14)
يكى از منابع مهم حقوق رومى - ژرمنى كه همان الواح دوازدهگانه باشد مجموعه عرفهايى بود كه در جامعه آن زمان يونان (425 سال قبل از ميلاد) متداول بودهاست كه خود بحث تاريخى مفصل دارد.(15)
«در رم زمانى مديد روابط حقوقى بر اساس عرف و عادت فيصله مىپذيرفت و پس از رواج حقوق مكتوب نير عرف بنا به ضرورت در كنار مقررات كتبى دوام آورد و اعتبار خود را حفظ كرد».(16)
هم اكنون نيز در كشورهاى تابع اين نظام حقوقى، موارد مختلف، احاله به عرف شدهاست. در كتاب «مبانى قانونگذارى و دادرسى» مىخوانيم:
در نظام قانون مدون يا قانون نوشته قاضى گاه ممكن است بر مبناى عرف و عادت حكم دهد، لكن اين عرف و عادت با عرف و سابقه حقوق انگليس فرق دارد. از سوى ديگر ارجاع به عرف در نظام «قانون نوشته» به موجب قانون است؛ يعنى نص قانون بايد آن را تجويز كند... لكن امروز رفته رفته اين روش هواداران خود را از دست مىدهد؛ زيرا در اغلب كشورها قانون پيشبينى كرده و اجازه داده تا در مواردى كه متنى قانونى وجود ندارد... قاضى بر مبناى عدالت و انصاف حكم بدهد.(17)
يا اينكه گفتهاند:
در حقوق نوشته هنگامى كه عرف به عنوان دومين منبع مهم حقوق مطرح است كه قانون مدون وجود نداشتهباشد، چنين عرفى بايد با قدرت سياسى (Opinio Juris) يا نيروى الزامآور (Opinio necessititas) همراه باشد. بدينگونه سرشت و ماهيت عرف تا هنگامى كه دادگاهها قانونى بودن و نيروى الزامآور آن را تعيين نكردهاند از نظر حقوقى بىارزش است.(18)
اين صفت در حقوق نوشته براى عرف شبيه مبحث امضا و تقرير شارع در فقه است كه خواهيم آورد.
ب - عرف و نظام حقوقى كامن لا:
اهميت عرف در حقوق نانوشته يا «كامنلا» بهحدى است كه عدهاى به درست يا نادرست، حقوق «كامن لا» را به حقوق عرفى يا عرف عام ترجمه كردهاند.(19) صحت اين ترجمه مشكل به نظر مىرسد؛ زيرا كه گفته شده است:
اهميت عرف در حقوق انگليس به مراتب از آراى قضايى و قانون كمتر است و حتى با آنها قابل مقايسه نيست. در اين شكى نيست كه حقوق انگليس يك حقوق عرفى نيست، اما اين هم يك اصل مسلم است كه كامن لا برخى از قواعد خود را از عرفهاى محلى متنوع كه سابقاً اجرا مىشده اقتباس كردهاست.(20)
براى توضيح نظام حقوقى «كامن لا» از انگليس مثال آورديم؛ زيرا خاستگاه و جايگاه اصلى ايجاد اين نظام حقوقى همين سرزمين است. به هر حال آنچه مسلم است عرف در همه نظامهاى حقوقى داراى جايگاه مهمى است. در تبيين اين اهميت گفته شدهاست:
حقوق از عرف مايه مىگيرد، كمكم در روابط و مناسبات مردم جاى خود را باز مىكند و به صورت قانون جلوهگر مىشود. قوانين بر اساس همين عرفها پىريزى مىشود و هر چه بيشتر از اين سرچشمه، منشعب شود تواناتر و غنىتر مىگردد و آسانتر به اجرا در مىآيد و اين واقعيت به قدرى است كه جمعى به جز عرف منبع ديگر را نمىشناسند.(21)
در نظام حقوقى سوسياليستى نيز كه نظريه حقوقى و اراده حاكم غالب است (يعنى قانون چيزى است كه دولت آن را مىخواهد) باز عرف توانستهاست راه خود را باز نمايد. در كتاب «مبانى قانونگذارى و دادرسى» مىخوانيم:
حقوقدانانى كه در روسيه مأمور تنظيم و تدوين نظام نوين شدهاند تصميم داشتند رشته را يكسره با قوانين ماهوى كه از آثار امپراطورى بود بگسلانند، اما ديرى نپاييد كه در اغلب موارد و از طرق گوناگون با سنتها و روشهاى گذشته همآهنگى نشان دادند.(22)
ج - عرف و فقه:
درباره عرف و فقه و حجيت آن به عنوان يك منبع مستقل يا غير مستقل در مباحث اصولى همچون حجيت سيره متشرعه و بناى عقلا، احكام امضايى و تأسيسى در بخشهاى متعدد فقه به تناسب مقام مطالبى گفته شدهاست و تقسيماتى چون عرف عام و عرف خاص، عرف حادث و عرف متأخر، عرف مقارن و عرف مسلم و عرف مطّرد و... دارد كه از توضيح آنها خوددارى مىكنيم.(23)
در اينكه عرف براى تشخيص و تبيين موضوعات احكام در مواردى نقش اساسى دارد اختلافى نيست، ولى اين صفت و خصيصه عرف آن چيزى نيست كه ما در اينجا بتوانيم آن را به عنوان منبع مطرح كرده و با عرف در نظامهاى حقوقى مقايسه نماييم. مهم اين است كه اولاً: آيا عرف از منابع مستقل حقوق اسلامى است يا به تبع حجيّتِ سنّت معتبر است؟ و ثانياً: دامنه اين اعتبار تا كجاست و چه رابطهاى با اهميت و منبع بودن آن در ديگر نظامها دارد؟
اصولىها معمولاً در مباحث الفاظ اصول موقع بحث از صحيح و اعم به اين نكته تصريح كردهاند كه الفاظ معاملات از طرف شارع درست نشدهاست، بلكه امور عرفيهاى هستند كه به مرور زمان ايجاد شدهاند، لذا گفتهاند در مقام شك مىتوان به اطلاق اين الفاظ تمسك كرد. چنانكه صاحب كفايه به صراحت بيان داشتهاست كه در اطلاق الفاظ معاملات اگر شارع در مقام بيان باشد، لفظ بر آنچه عرف آن را مؤثر مىداند حمل مىشود؛ زيرا اگر مؤثر در نزد شارع چيزى جز مؤثردر نزد عرف بود بايد آن را بيان مىكرد پس اطلاق مقامى اقتضاى تمسك و رجوع به چيزى دارد كه در نزد عرف مؤثراست(24) و مرحوم مظفر با بيانى روشنتر گفتهاست:
در الفاظ معاملات مىتوان تمسك به اطلاق كرد؛ زيرا معانى معاملات مستحدثه نمىباشند و شارع در مقابل اين الفاظ و معانى مثل يك نفر از اهل عرف است. پس اگر شارع اين الفاظ را استعمال كرد حمل بر ظاهر معانى نزد عرف مىشود، مگر آنكه قرينهاى برخلاف نصب نمايد.(25)
آيتاللَّه خوئى در توضيح اين مسئله مىگويند:
اما مقام اول (جواز تمسك به اطلاق الفاظ معاملات) امر همان است كه مشهور پذيرفتهاند، يعنى جواز تمسك به اطلاق حتى بنا بر قول به صحيح، و وجه آن اين است كه معاملات امور عرفيه عقلاييه هستند و از ماهيات مخترعه از طرف شرع و شارع مقدس نمىباشند. اين ماهيات را عقلا قبل از اين شريعت براى گذران نظام زندگى درست كردهبودند، بعد كه پيامبر اكرم(ص) آمدند با اين طريقه مستقر در نزد مردم مخالفت نكردند و طريق خاصى هم قرار ندادند كه مردم را بر طبق آن وادار به عمل نمايند، حتى تصرف اساسى هم در اين امور ننموده و آنها را همانطور كه در نزد ايشان بوده است امضا كردهاند و با همان زبان با ايشان صحبت كردهاند، پس حضرت(ص) از اين جهت مثل يكى از ايشان است. بلى، در بعضى از موارد حضرت(ص) تصرفاتى كردهاست و از بعضى از معاملات نهى كردهاند مانند معاملات ربوى و شبيه به آن و در بعضى از موارد قيدى را اضافه كردهاند يا جزئى را افزودهاند كه در نزد عقلا معتبر نمىباشد، مثل اعتبار بلوغ در متعاقدين و اعتبار صيغه دربعضىاز موارد، لذا ما آنچه راكه در روايات وآيات آمدهاست مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البيع) و (تجارة عن تراض) و يا قول پيامبر اكرم(ص) «النكاح سنتى» و «الصلح جائز» و امثال آن را بر مفاهيمى كه در نزد عرف مستقر بودهاست حمل مىنماييم، همان چيزى كه عادت ايشان بر آن مبتنى بوده و پيامبراكرم(ص) در اين الفاظ هيچگونه تصرف لفظى و معنايى نكردهاست.(26)
اين مباحث نشان مىدهد كه در بخش معاملات فقه - در مقابل عبادت - عرف از جايگاه و اهميت به سزايى برخوردار است به طورى كه همه اين مفاهيم و الفاظ در اين بخش از عرف گرفته مىشود، شبيه به اين بحث حتى در الفاظ عبادات مثل صوم و صلوة نيز جريان دارد، چنانكه عدهاى بر آن تصريح كردهاند.(27)
در مباحث اصولى بخشى از حجيت عرف در حجيت بناى عقلا يا سيره عقلاييه مورد بحث قرار مىگيرد و اين دليلى است كه از زمان شيخ انصارى مطرح شده و بعضاً به عنوان دليل پنجم در كنار ديگر ادله از آن ياد كردهاند.
در اينكه بناى عقلا بخشى از عرف را تشكيل مىدهد مرحوم نائينى مىگويد:
گاهى اوقات از طريقه عقلاييه به عرف عام تعبير مىشود... و بناى عقلا چيزى در مقابل عرف نمىباشد.(28)
حجيت بناى عقلا در نزد فقهاى اماميه به دو نحو است:
الف - گروهى قائل به كشف هستند و حجيت آن را در واقع به حجيت سكوت و تقرير معصوم برمىگردانند.(29)
ب - گروهى ديگر نفس بناى عقلا را حجت مىدانند و براى آن حجيت بالذات قائل هستند. گرچه در نحوه استدلال اين گروه تفاوتهايى وجود دارد.(30)
نقد و تقرير ادله دو گروه خارج از مقام است، ولى ذكر اين نكته ضرورى است كه با پذيرش هر كدام از دو نظر فوق دايره حجيت بناى عقلا تفاوت اساسى خواهد داشت؛ چه اينكه دايره حجيت اين بنا، طبق نظريه اول فقط شامل مواردى است كه معصوم(ع) آن موارد را ديده و آنها را تقرير كردهاست، ولى طبق نظريه گروه دوم اين حجيت شامل همه موارد حتى بعد از معصوم(ع) نيز مىشود؛ به عبارت ديگر، حجيت به نحو قضيه حقيقيه شامل همه بناهاى عقلايى در همه اعصار است. البته حجيت بناى عقلا در هر دو ديدگاه داراى شرايط خاص است كه در جاى خود مطرح شده و همين نكته يكى از موارد افتراق حجيت عرف در حقوق اسلام و ديگر نظامهاى حقوقى است كه بدان خواهيم پرداخت.
بخش ديگرى از حجيت عرف به عنوان منبعى از منابع فقه در مباحث سيره متشرعه مطرح مىشود. در اين صورت منظور از عرف، عرف خاص مسلمانان است كه بيشتر در تعبديات مورد استناد قرار مىگيرد. سيره متشرعه اگر وجودش ثابت شود بهتنهايى دليل بر حكم شرعى است، منظور از بهتنهايى، آن است كه نيازى به اثبات امضاى شارع يا اثبات عدم منع او را ندارد، چنانكه در سيره عقلاييه معتبر بود.(31) بعضى سيره را از اجماع نيز قوىتر مىدانند چون اجماع قول است و سيره فعل. در هر صورت به دليل دايره محدود تمسك به سيره متشرعه (عبادات) اين عرف مورد استناد ما در مقايسه باحقوق نمىباشد.
از موارد ديگرى كه مىتوان از آن به اهميت عرف در حقوق اسلام پى برد احكام امضايى است كه به صورت دليل لفظى شرعى در دسترس ماست، گرچه در اين موارد، عرف به سبب وجود دليل لفظى صريح نمىتواند به عنوان منبع مستقيم مطرح باشد - اگر نگوييم با اين عمل شارع اصل عرف را پذيرفته نه مصاديق خارجى آن را - در موارد شك در شرطيت و جزئيت و تمسك به اطلاق و اجراى برائت و مباحث ديگر مىتوان گفت اين مباحث كلاً تابع عرف است.(32)
وجود احكام امضايى فراوان در اسلام كه در مواردى با حذف و اضافه قيود و شروطى همراه بودهاست حاكى از اهميتى است كه اين سيستم حقوقى براى عرف قائل است و از جهتى هم بايد قائل باشد؛ زيرا «وقتىكه يك سيستم قانونگذارى تازه پا به وجود مىگذارد يا در كشورى حكومت جديدى سركار مىآيد بديهى است كه تا سالها بلكه قرنها نمىتواند براى هر مسئله حقوقى، قانون و طرز فكر جديد عرضه كند و مصلحت هم نيست، پس ناچار است كه مقدارى از مقررات موجود را تأييد و امضا كند... اين مقررات موجود دو قسم است:
الف - مقرراتى كه به صورت قوانين قبلاً وجود داشتهاست؛
ب - مقرراتى كه در عرف و عادت معاصر سيستم جديد يا حكومت جديد وجود داشتهاست.
در فقه اسلام اكثر فقها اذعان دارند كه به اين معنا اكثر مقررات عقود و ايقاعات احكام امضايى است؛ مثلاً آيه شريفه (احل الله البيع) چيزى جز امضاى عقد بيع موجود در عرف و عادت زمان شارع نيست. اگر به احاديث عقد ضمان توجه كنيم مىبينيم كه قانونگذار اسلام عقد ضمان را تعريف نكردهاست، بلكه آنچه را كه در عرف زمان خود وجود داشتهاست امضا و تأييد كردهاست.»(33)
مقايسه جايگاه عرف در فقه و حقوق
با همسنجى و تطبيق عرف در نظامهاى حقوقى و فقه اسلامى مىتوان به نكات ذيل دست يافت:
1 - عرف در فقه اسلامى داراى گستره و اهميتى بسيار است، چنانكه در حقوق نيز به دليل ماهيت عرف اين اهميت محفوظ است و حتى نظام سوسياليستى نتوانست يكباره عرف را به كنارى نهد.
2 - مندرج شدن حجيت عرف در تحت عناوينى مثل بناى عقلا، عرف را داراى قيود و صلاحيتهاى خاص براى حجيت قرار مىدهد، لذا هر عرفى مورد امضاى شرع نيست، چنانكه نكاح شغار و بيع كالى به كالى و بعضى از انواع بيع معمول در زمان جاهليت پذيرفته نشد و اين نكته يكى از نكات اساسى تفاوت عرف در نظام حقوقى اسلام و ديگر نظامها است.
هم اكنون در بسيارى از كشورهاى داراى قانون نوشته اگر عرفى رايج شود و مخالف نص قانون نباشد، ممكن است به صورت يك عمل مورد قبول و حمايت دولت قرار گيرد، ولى از ديدگاه حقوق اسلامى عرف خلاف اخلاق حسنه و شرافت انسانى مورد قبول نيست. شيخ انصارى در مبحث معاطات در اين زمينه مىگويد:
اما ثابت بودن سيره و استمرار آن تا زمان حاضر بر اينكه آنچه به صورت معاطات خريد شده به ارث مىرسد، اين امر نيز مانند بقيه سيرههاى مردم ناشى از مسامحه و بىتوجهى نسبت به احكام دين است كه در عبادات و معاملاتشان قابل شمارش نيست.(34)
3 - چنان كه گفتيم در بعضى از نظامهاى حقوقى موارد رجوع به عرف بايد مورد تصريح قانونگذار باشد، اين امر شبيه به نظريه گروهى است كه در حجيت عرف مطلقا ولو به نحو عدم ردع، امضاى شرع را لازم مىدانند.
4 - در بعضى از نظامهاى حقوقى طرفداران تفسير موسع(35) از متون قانونى، به دنبال آن هستند كه به هر نحو ممكن واقعيات و عرفهاى رايج در خارج را با قانون يا قانون را با واقعيات و سيرههاى موجود در خارج تطبيق دهند. نظريه و عمل اين گروه همانند نظريه حنفيه است كه عرف عام را مخصّص نص مىدانند و برخى از ايشان پا را فراتر گذاشته و در عرف خاص نيز همين حرف را زدهاند،(36) گرچه در نزد اماميه حجيت سيره و بناى عقلا مشروط به عدم مخالفت با نص است.(37)
5 - همانطور كه گذشت در كتاب و سنت، مواردى از عرف امضا شدهاست. اين امر موجب مىشود اين دو منبع بزرگ و اصلى فقه اسلامى در قسمتهايى قابل مقايسه با ديگر منابع نظامهاى حقوقى باشد؛ به عبارت روشنتر، هنگام مقايسه منابع فقه و حقوق ممكن است متبادر به ذهن اين باشد كه به دليل ويژگى خاص كتاب و سنت اين دو از دايره مقايسه خارج باشند؛ زيرا اين دو از منابع اختصاصى فقه اسلامى مىباشند، ولى با تدبر و دقت در مضامين در بسيارى از آيات و روايات فقهى - در بخش مورد نظر ما - روشن مىشود كه اين موارد امضايى بوده و تأسيس كمتر به چشم مىخورد.
6 - در تعريف عرف و شمارش عناصر آن در كتب حقوقى، تكرار و الزام دو ركن اساسى شمرده شدهاست، اما در فقه اسلامى شرط مستحسن بودن فعل نيز لازم است. البته اين امر يك قيد توضيحى است كه به نظر نمىرسد وجه فارق بين فقه و حقوق باشد؛ يعنى نكته فوق علىالقاعده در همه عرفها لازم است ولو بدان تصريح نكردهباشند، چنانكه در تعريف آن گفتهاند:
مراد از مستحسن بودن اين است كه فعل تا زمانى كه داراى مصالحى نباشد و متضمن خير اجتماعى يا فردى نباشد و وجوه نيكى نداشتهباشد، نزد آحاد جامعه مقبول واقع نمىشود و متداول عرفى نمىگردد.(38)
البته چنانكه روشن است هر يك از قيود در تعريف مذكور نسبت به هر جامعه، آداب و فرهنگ افراد متفاوت است.
7 - گرچه به دليل مقام بحث فقط از عرف به عنوان منبع فقه و حقوق بحث شد، ولى نقش عرف در فهم ظهورات كلمات وجملهها، تعريف، تحديد وتوسعه موضوع احكام، بسيار اساسىاست كه البته اين خصيصه عرف در همه نظامهاى حقوقى مشترك بوده و اختصاص به مذهب و مكتب خاصى ندارد. در فقه از عرف براى اثبات حجيت بعضى از منابع مثل استصحاب و حجيت خبر ثقه نيز استفاده شدهاست كه مربوط به روششناسى فقه است و به صورت جداگانه از آن صحبت خواهيم كرد.
2 - عقل
يكى ديگر از منابع فقه و حقوق كه فى الجمله به صورت مستقيم و غيرمستقيم مورد استناد قرار گرفته و به كمك آن قواعد حقوقى وضع مىشود عقل است. با ذكر مختصرى از جايگاه عقل در فقه و حقوق به نتيجهگيرى و مقايسه بين اين دو مىپردازيم. قبل از ورود به بحث، اين نكته را بايد يادآورى كنيم منظور از عقل يا مستقلات عقليه است، كه عقل انسان يك حكم حقوقى را رأساً و بدون كمك نص شرعى و قانونى كشف كند و يا منظور غير مستقلات يا استلزامات عقلى است كه با كمك يك نص قانونى و يا شرعى، حكمى جديد را بتوان استخراج كرد و به عبارت ديگر يكى از دو مقدمه غير عقلى است.
آنچه در اينجا مورد بحث ماست مستقلات عقليه است؛ چه اينكه غير مستقلات روشى است كه به كمك آن در هر سيستم و نظام حقوقى از آن استفاده مىشود و مخصوصاً قضات و حقوقدانان در زمان استفاده و يا طرح يك ماده و اصل قانونى لوازم عقلى آن را بيان مىدارند و اين عمل اختصاص به مكتب خاصى ندارد چنانكه گفتهاند:
در همه سيستمهاى حقوقى استلزامات عقليه را قبول دارند و دستكم عملاً مخالفى ندارد.(39)
الف - عقل و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:
در نظام حقوقى «رومى - ژرمنى» چنانكه بيان شد از عقل سخنى به ميان نيامدهاست و هيچگاه طبق قاعده مستقلات عقليه و حسن و قبح عقلى قانونگذارى نمىكنند.
در عين حال، چنانكه قبلاً گفتيم در اين نظام اصول كلى به عنوان يك منبع، در صورت نبودن منابع ديگر مطرح شدهاست و حقوقدانان يكى از اصولىترين خصيصههاى اين نظام را عدالت دانستهاند، براى مثال گفتهاند:
از آنجا كه عدالت، در خانواده رومى - ژرمنى همواره جزء حقوق بودهاست، حقوقدانان اين خانواده حقوقى حاضر نبودهاند راه حلى را كه از لحاظ اجتماعى به نظر آنان غير عادلانه مىآيد بپذيرند.(40)
به همين دليل، در صورتىكه رجوع به اصول كلى درمتن قانون هم پيشبينى نشده باشد به اين اصول كلى كه يكى از آنها عدالت است مراجعه مىكنند.(41) اگر اين نكته را در سيستم حقوقى رومى - ژرمنى بپذيريم اين سؤال مطرح مىشود كه آيا تشخيص عادلانه و ظالمانه بودن قانون، از موارد استناد به حسن و قبح عقلى نمىباشد؟
ب - عقل و نظام حقوقى كامن لا:
در نظام حقوقى «كامن لا» كه از كشور انگليس به عنوان شاخصترين اين نظام سخن به ميان آورديم گفتيم كه عقل چهارمين منبع اين نظام حقوقى است. «حقوقدانان كامن لا در انگليس همواره معتقد بودهاند كه عقل جان حقوق است و در حقيقت كامن لا چيزى جز عقل نيست.»(42)
همانطور كه متذكر شديم استفاده از عقل در مباحث استلزامات عقلى مانند تفسير متون قانونى در همه سيستمهاى حقوقى امرى رايج است، ولى در اين نظام حقوقى جالب آناست كه گفته شود عقل پر كننده خلأها و كمبودهاى اين نظام حقوقى نيز هست.(43) البته اين بدان معنا نيست كه در اين نظام حقوقى قانونگذار ابتدائاً توسط عقل، قانون وضع مىنمايد - اين نكته در همه نظامهاى حقوقى غيرمذهبى صادق است - بلكه بدان معناست كه قاضى و حقوقدان در هنگام مواجه با مشكل حقوقى از عقل استمداد مىجويند.
ج - عقل و فقه:
در فقه و اصول نسبت به منبع بودن عقل نظريات متفاوت ارائه شده است. اصولىهاى از اماميه عقل را منبع چهارم فقه دانستهاند و جداى از غيرمستقلات عقلى كه يك مقدمه آن شرعى است - و همانگونه كه گفتيم همه اين مقدار از حجيت را براى عقل قائلاند - در مورد مستقلات عقليه نيز به كمك حسن و قبح عقلى و ملازمه حكم شرع و عقل براى استنباط احكام جديد فقهى از آن استفاده مىكنند، چنانكه در متون متعدد عقل را در كنار كتاب و سنت و اجماع از منابع فقه شمردهاند.
اين گروه با مقدماتى چون وجود حسن و قبح ذاتى در افعال، تبعيت شارع از مصالح و مفاسد، توانايى عقل در درك حسن و قبح و ملازمه بين حكم عقل و شرع، حجيت عقل را در مستقلات عقليه اثبات كردهاند.(44) با اين همه مذاهب فقهى به صورت مطلق اين مقدمات و نتايج را قبول ندارند و در مجموع در قسمتهايى از اين استدلالها با هم اختلافاتى دارند، چنانكه اشاعره مقدمه اول را از اصل رد مىكنند و مىگويند: «آنچه خداوند حَسَن گرداند حَسَن و آنچه قبيح گرداند قبيح است» و در نتيجه، مقدمات بعدى را نيز رد مىكنند و حنفيه نيز با قبول سه مقدمه اول، مقدمه چهارم يعنى ملازمه بين حكم عقل و شرع را رد مىكند.(45)
يا اينكه اخبارىهاى اماميه مىگويند: «ادراكات عقلى به طور مطلق در حوزه استنباط داراى اعتبار نيست»(46) كه تفصيل نظريات اين گروه خارج از مقام است.(47)
مقايسه جايگاه عقل در فقه و حقوق
اين مقايسه تفصيل زيادى دارد و ما در اينجا به صورت خلاصه نكاتى چند را متذكر مىشويم:
1 - حجيت استلزامات عقليه در همه نظامهاى حقوقى و مكاتب فقهى اسلام پذيرفته شدهاست،(48) ولى در مكتب حقوقى اسلام مقدمه اول آن نصوص معتبر شرعى است و در ديگر نظامها متكى به يك نص قانونى است.
2 - در حجّيت مستقلاتعقليه ميان مذاهب اسلامىاختلافاست و اصولىهاى از اماميه آن را با قيود و شرايطى پذيرفتهاند. پذيرش اين منبع در حقوق رومى-ژرمنى تحت اصول كلى و پيروى از عدالت كه به نحوى با حسن و قبح در ارتباط است، اين دو نظام حقوقى را به هم نزديك مىكند.
3 - در مقايسه با نظام حقوقى كامن لا بايد گفت عقل از منابع رسمى اين نظام حقوقى است چنانكه در قديم اعتقاد داشتند: «حقوق چيزى جز عقل نيست».
4 - در عين حال بايد توجه داشت در هر نظام حقوقى، عقل اگر هم در عداد منابع شمرده شود فقط در صورت خلأ قانونى و مواجهه با مشكل قضايى مورد استناد قرار مىگيرد نه آن كه ابتدائاً مورد استفاده باشد.
5 - در فقه معمولاً فقها با قاعده «كلما حكم به العقل حكم به الشرع» به مستقلات عقليه رنگ و بوى شرعى و دينى مىدهند، ولى در ديگر نظامها نيازى به اثبات اين ملازمه ندارند و به اصطلاح قائل به كشف حكم شرعى نيستند و لذا دنبال حجيت آن نيستند.
6 - چنانكه صاحب «اصول الفقه» گفته است مطلقِ آنچه را كه عقل درك مىكند حجت نيست، بلكه آنچه در مستقلات عقليه كه از عقل سليم نشأت گيرد يعنى از آراى محموده و تأديبات صلاحيه باشد حجت است، نه اينكه هر چه عاطفه و نفس انسانى بدان حكم كند حسن باشد چنان كه گروهى از عامه بدان قائلاند.(49) به هرحال، اعتقاد اين گروه با ديگر نظامهاى حقوقى كه عقل را فىالجمله از منابع مىدانند و قيود خاصى را ذكر نمىكنند، نقاط اشتراك دارد.
7 - موارد استناد به عقل به صورت غير مستقيم و استفاده از كشف حسن و قبح و مصلحت و مفسده در جاى جاى فقه و اثبات قواعد فقهى چون اضطرار و لاضرر ازراه عقل، دامنه استفاده از اين منبع را گسترش داده و مانند استفاده از آن در ديگرنظامها مىگرداند. البته اين شباهت در صورتى است كه موارد فوق را فقط به كمك عقل قابل اثبات بدانيم، و گرنه اثبات آنها از طريق ادله شرعى كتاب و سنت، و تعبد در نصوص يا نپذيرفتن لزوم رعايت مصلحت و مفسده در احكام شريعت اين وجه تشابه را زير سؤال جدى مىبرد. البته نحوه استفاده فوق از عقل مربوط به مباحث روش شناسانه فقه و حقوق مىشود نه منبع بودن آن كه از آن سخن خواهيمگفت.
8 - اعتقاد اشاعره كه احكام الهى را تابع مصالح و مفاسد نمىدانند، بلكه مصالح و مفاسد را تابع احكام شرعى مىدانند(50)، موجب شدهاست كه اين نظريه با هيچ يك از نظامهاى حقوقى سنخيت نداشتهباشد.
9 - همانطور كه گفتيم از عقل در همه نظامهاى حقوقى و فقه اسلامى استفاده ابزارى مىشود كه در بحث روششناسى فقه از آن بحث خواهيم كرد.
3 - رويه قضايى
يكى ديگر از منابعى كه در حقوق و فقه مستقيم و غير مستقيم مورد استفاده قرار مىگيرد رويه قضايى يا همان آرايى است كه از طرف قضات صادر مىشود و لازمالاجرا مىباشد. حقوق انگليس كه از مهمترين اعضاى نظام حقوقى كامن لا و محل نشو و نماى آن است، حقوقدانان به هنگام شمارش منابع حقوقى اين كشور رويه قضايى را در صدر منابع ذكر مىكنند.
«حقوق انگليس يك حقوق عرفى نيست. شايد اين اشتباه ناشى از ترجمه غير مطمئن اصطلاح (Common Law) كامن لا به معنى عرف و سابقه باشد، در حالى كه اگر آن را به حقوق تصميمات قضايى ترجمه مىكردند بهتر بود.»(51)
رويههاى قضايى در مجموعههايى جمعآورى مىشود و با شرايطى مورد استناد قرار مىگيرند، اما رويه قضايى در نظام حقوقى رومى - ژرمنى جايگاه سوم منابع حقوقى را داراست(52) و در اين نظام هيچ قاعدهاى بر قانون و عرف و سنت مقدم نمىشود. در اين نظام رويه قضايى منبعى مستقيم براى وضع قانون به شمار نمىرود بلكه قانونگذارى در صلاحيت قوه مقننه است، اما در هر حال رويه قضايى جايگاه خود را دارد، چنانكه در بيان اين اهميت گفته شده است:
امروزه حتى در اين خانواده نيز، علىرغم اين ممنوعيت، قضات سازنده قواعد حقوقى هستند.(53)
ولى در هر صورت دو تفاوت اساسى در استناد به رويه قضايى بين اين دو نظام برشمردهاند:
اول آنكه در حقوق رومى - ژرمنى رويه قضايى در چهارچوبهاى حقوقى تعيين شده از سوى قانونگذار حركت مىكند، دوم آنكه قواعد حقوقى ناشى از رويه قضايى داراى همان اعتبار قواعد ساخته نشده قانونگذار نيست و قواعدى ضعيف و شكنندهاند.(54)
البته بايد توجه داشت وقتى گفته مىشود يك نظام حقوقى ويژگىهايى را دارد، بدان معنا نيست كه در همه كشورهاى تابع آن نظام حالت يكسان وجود دارد. يك نظام حقوقى با توجه به وضعيت هر كشور شكل و رنگ متفاوتى خواهد گرفت و لذا ممكن است رويه قضايى در يك كشور عضو خانواده رومى - ژرمنى داراى اهميت فراوانى باشد يا چندان بدان توجهى نشود، چنانكه در مورد حقوق فرانسه گفتهاند:
تصميم قضايى يا رويه قضايى در حقوق فرانسه به معنى تفسير و تفقه در حقوق آمده كه دادگاهها در آراى خود به عمل مىآورند كه وسيله عملى است براى رفع كاستىهاى قانون از قبيل اجمال و ابهام و نقص(55).
و اما در فقه آيا رويه قضايى از منابعى است كه قاضى بتواند با تمسك به آن مجهولات قضايى را حل نمايد؟ دكتر لنگرودى مىگويد:
ابنحزم مىنويسد كه عبدالله بنمسعود به مردم گفت: هرگاه خواستيد به قضا بپردازيد به قرآن مراجعه كنيد، اگر مورد قضا را در آيات قرآن نيافتيد به قضاى پيامبر مراجعه كنيد و اگر مورد نياز قضايى را در آن هم نديديد به قضا (آراى قضايى) صالحين و شايستگان مراجعه كنيد، و ابنقيم حنبلى همان مطلب را كه ابنحزم ذكر كردهاست در كتاب خود تأييد مىكند و در جاى ديگر مىنويسد: على(ع) به قضات خود گفت: آنطور كه قبلاً رأى مىداديد رأى بدهيد و خوش ندارم كه بين شما اختلاف نظر و تغيير رويههايى را كه به وجود آمدهاست پديد آورم.(56)
دكتر لنگرودى، با ذكر موارد ديگر تأكيد مىنمايد اهتمام به رويه قضايى در مكتب حقوقى اسلام وجود داشتهاست.
مقايسه جايگاه رويه قضايى در فقه و حقوق
در مقايسه و همسنجى جايگاه رويه قضايى در فقه و حقوق مىتوان به نكات ذيل اشاره كرد.
1 - رويه قضايى در اسلام و استفاده از آن سابقه طولانى داشتهاست. در كتاب «مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام» مىخوانيم:
رويه قضايى با مشخصات خاص آن عصر را مسلمانان به خوبى مىشناختند و آن را طرف توجه و استفاده قرار مىدادند، لكن بعداً به علت گسترش فراوان قلمرو اسلامى و بروز جنگها و تجزيه طلبىها و نبودن سازمان ادارى منظم ضبط رويه قضايى ميسر نگرديده و اين پديده حقوقى نوخاسته در حقوق اسلامى مجال رشد و بقا نيافت. آيا ملل ديگر قبل از مسلمين رويه قضايى را مىشناختند و آيا پيشقدم در اين راه كدام سيستم حقوقى بودهاست؟(57)
2 - رويههايى قضايى كه از طرف پيامبر اكرم(ص) و هر كدام از ائمه (ع) ثابت شدهباشد از قبيل حجيت سنت (فعل يا قول معصوم) در نزد اماميه مطلقا حجت هستند و در اين صورت ارزش رويه قضايى در فقهاماميه همچون ارزش آن در نظام حقوقى كامنلا است و حتى از جهاتىبرتراست.
3 - رويه قضايى كه حجيت آن ثابت شود نه تنها منبع مستقلى شمرده مىشود بلكه مىتواند براى رفع ابهام و اجمال ديگر مواردِ سنت و قانون مورد استناد قرار گيرد و اين شبيه به همان عملى است كه در نظام حقوقى رومى - ژرمنى با رويه قضايى مىشود.
4 - در فقه هنگام استدلال و استنتاج براى دستيابى به حكم از روشهايى استفاده مىشود كه يكى از آنها مراجعه به آرا و نظريات فقهى گذشتگان و دقت در متون فقهى قدما است كه بدان وسيله فقيه حال و هواى موضوع و حكم را به دست مىآورد. جداى از اين عمل كه در مبحث دكترين مطرح خواهد شد، آراى صادره و احكام لازم الاجرايى كه از طرف يك مقام صلاحيتدار قضايى در حقوق اسلامى صادر شدهباشد - كه يكى از شرايط آن اجتهاد و قدرت بر استنباط است - براى قضات ديگرمىتواند مورد استناد قرار گيرد؛ چون در صورت تكميل شرايط قاضى و رعايت احكام و قواعد فقهى رأى او همچون يك نظر فقهى ارزش علمى فراوان خواهد داشت. چنانكه گفتهاند:
رويه قضايى و عقايد علما از نظر ماهوى و روش تحقيق تفاوتى با هم ندارند.(58)
و تفاوت بيشتر در نحوه استفاده از آنها مىباشد. البته چنانكه روشن است استفاده فوق از رويه قضايى در بخش روششناسى فقه و حقوق قابل طرح و بررسى است نه منابع آن دو.
4 - دكترين
در تعريف دكترين گفته شدهاست:
مجموعه عقايدى كه در باب توجيه و بيان و تفسير قواعد حقوقى از طرف علماى فن اظهار شدهاست عقايد علما يا دكترين (Doctrine) ناميده مىشود.(59)
در اين كه آيا دكترين مىتواند از منابع حقوق شمرده شود يا نه، نظريات متفاوت داده شدهاست.
پيروان حقوق فطرى، عقايد علما را از منابع حقوق شمردهاند. اگر قواعدى برتر از اراده حكومت وجود داشتهباشد و مبناى حقوق عدالت باشد، عقايد علماى حقوق مهمترين منبع آن است؛ زيرا مهمترين وسيله يافتن قواعد عادلانه جستوجو در همين عقايد است، ولى در مكتبهاى تحققى و تاريخى با اين نظر به شدت مخالفت شدهاست. نظر هر دانشمند جنبه خصوصى و فردى دارد و حقوق ناشى از تاريخ زندگى ملت يا ضرورتهاى ناشى از همبستگى اجتماعى است. هيچ مقامى نمىتواند براى اجتماع قاعده حقوقى به وجود آورد و هيچ اصل ثابت و فطرى وجود ندارد تا عقايد عالمان حقوق معيار شناسايى آن قرار گيرد.(60)
الف - دكترين و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:
چنان كه قبلاً گفتيم دكترين چهارمين منبع نظام حقوقى رومى - ژرمنى است
در قديم خصوصاً در اوايل تدريس رشته حقوق رومى - ژرمنى در دانشگاهها، مدتى دراز دكترين، منبع اساسى حقوق رومى - ژرمنى بوده كه به تدريج از اهميت آن كاسته شدهاست، تا جايى كه در اواخر قرن نوزدهم با ترويج قانوننويسى قانون جايگزين دكترين شد. اما امروزه نيز از آنجا كه اولاً: دكترين اصطلاحات و مفاهيم مورد استفاده قانونگذار را مىسازد و ثانياً: روشهاى كشف حقوق و تفسير قوانين را ايجاد مىنمايد نقش بسيار مهم و سازنده براى حقوق داشته و به عنوان يكى از منابع مهم حقوق، اگر چه منبع غير مستقيم، محسوب مىگردند.(61)
ب - دكترين و نظام حقوقى كامنلا:
دكترين در نظام حقوقى كامنلا پنجمين و آخرين منبع به حساب مىآيد، چنانكه گفته شدهاست:
از آنجا كه كامنلا و حقوق انگليس در مقايسه با حقوق رومى - ژرمنى كمتر مديون استادان دانشكدههاى حقوق بوده وبيشتر پيشرفت و تحول خود را مديون قضات مىباشد، دكترين در اين نظام حقوقى داراى اهميتى به مراتب كمتر از اهميت دكترين در اروپاى برى(62) است. البته اين بدان معنا نيست كه دكترين هيچ نقشى در منابع حقوق انگليس ندارند. در انگليس بعضى از آثار علماى حقوق كه البته آنها نيز توسط قضات نوشته شدهاند به عنوان كتب معتبر شناخته شدهاند. كتب اشخاصى چون گلنويل، براكتون، ليتلون، كوك و...
البته با تحولات بنيادى اخير در حقوق انگليس، خصوصاً رها شدن آن از قيد نظام تشريفاتى و توجه بيشتر به قانون و دانشكدههاى حقوق و آمدن قضات از دانشگاهها، نقش دكترين در اين نظام حقوقى بيش از گذشته شدهاست، اگر چه هنوز به عنوان آخرين منبع حقوق در سلسله مراتب جاى دارد.(63)
ج - دكترين و فقه:
در نظام حقوقى اسلام(فقه) توجه به نظريات علما و فقها از جهات گوناگون اهميت فراوان دارد. در اين نظام حقوقى چون متون مقدس (كتاب و سنت) وجود دارد عقايد علما از جهت فهم و درك و برداشت و تفسيرى كه از آن متون دارند - خصوصاً هر چه به زمان صدور آن متون نزديكتر باشند - داراى ارزش علمى زيادى است. در اين صورت توجه به عقايد علما بيشتر جنبه طريقى و تفسيرى دارد، كه در فهم صحيح موضوع و حكم مىتواند كمك كند.(64)
فقها در مباحث استدلالى براى به دست آوردن زمينه صحيح مطلب مورد نظر و استنتاج مناسبتر ناگزيرند آراى گذشتگان را ذكر و آنها را نقد و بررسى كنند، حتى توجه به نظريات مذهب مخالف با مذهب مجتهد، براى شناخت زمينه صدور روايات، امرى است كه در نزد گروهى از فقها لازم و ضرورى است. شهيد صدر براى اثبات و يافتن سيره عقلايى معاصرين با معصوم(ع) طرقى را پيشنهاد مىكند و از جمله مىفرمايد:
همچنين امكان دارد كه ثبوت سيره از فتاواى جمهور در محدوده معاملات استفاده شود، چه اينكه احياناً اين فتاوا منتزع از وضعيت عام مرتكر عقلايى مىباشد...(65).
دكترين در فقه ممكن است خود به صورت مستقيم از منابع فقه به شمار آيد و كشف حكم شرعى نمايد و اين در وقتى است كه آن را با اجماع مقايسه كنيم كه بعضى از صورتهاى آن در نزد بعضى از مكاتب فقهى حجت است. گرچه دكترين در حقوق ممكن است به عقيده يك حقوقدان نيز اطلاق شود، به عبارتى دكترين ممكن است در مواردى شبيه اجماع باشد، ولى لزومى ندارد اجماع باشد.(66)
از زاويهاى ديگر بحث از دكترين در حقوق، وجه تشابهى هم با مباحث شهرت فتوايى(67) در فقه و اصول دارد. چنانكه گفتيم به دليل نياز به كشف حكم شرعى از طرق معتبر در فقه - حداقل در نظر عدهاى - شهرت فتوايى به خودى خود نمىتواند از منابع فقه به شمار آيد، گرچه منبع غير مستقيم براى فهم و تفسير متون باشد، ولى بعضى از صاحبنظران شهرت فتوايى را با قيود خاص از منابع مستقيم فقه قرار دادهاند و در نتيجه اهميت والايى را براى آرا و عقايد فقها قائل شدهاند. در تقريرات درس خارج اصول مرحوم آيتالله بروجردى مىخوانيم:
... قول به حجيت شهرت فتوايى بنفسه و مستقلاً در مسائل اصليهاى كه نقل به الفاظ شدهاست، بيانگر آن است كه اين شهرت از ائمه(ع) تلقى شدهاست .(68)
ايشان مسائل فقهى را به سه دسته تقسيم مىنمايند و دسته اول را مسائل اصلى مأثوره از ائمه(ع) مىداند كه اصحاب در كتبى كه به همين قصد نوشته شده بوده، خصوصِ منقولات از ائمه(ع) را ذكر مىكردند، گرچه به صورت روايات نياورده باشند؛ مثل مقنع، هدايه، مقنعه، نهايه، مراسم، كافى، مهذب و امثال آن و شهرت در اين قسمت را موجب وثوق به قول معصوم(ع) مىدانند.(69) بنابراين از اين جهت عقايد فقها يا همان دكترين داراى اهميت چند برابر در فقه مىشود.
مقايسه جايگاه دكترين در فقه و حقوق
درپايان رابطه فقه وحقوق در منبع دكترين را، در نكاتى چند جمعبندى مىنماييم.
1 - دكترين در فقه و حقوق داراى اهميت فراوان است.
2 - دكترين گرچه در حقوق معمولاً از منابع غيرمستقيم شمرده مىشود، ولى در فقه هم از منابع مستقيم است و هم غير مستقيم البته با شرايط و قيود خاص خود.
3 - نقش تفسيرى و زدودن ابهام و اجمال توسط دكترين از متون مقدس و قانونى عملى مشترك در فقه و حقوق است.
4 - شخصيت علمى پديدآورندگان دكترين، در اهميت علمى آن نظريات، چه در فقه و چه در حقوق، بىتأثير نيست.
5 - حقوقدانان مسلمان هنگام بحث و استدلال در متون قانونى، عقايد فقها و آراى ايشان را مورد استفاده و نقد و بررسى قرار مىدهند و آراى فقهاى مسلمان براى ايشان به منزله دكترين در ديگر نظامهاى حقوقى مىباشد. استفاده از آراى علماى فقه به خصوص در مباحث حقوق خصوصى جزء لاينفك استدلالهاى حقوقى است و اين امر در همه كشورهاى اسلامى كه فقه را از منابع قانونگذارى خود قلمداد كردهاند امرى رايج و متداول است و كتب حقوقى سرشار از اين نمونه استنادها و استدلالهاى فقهى مىباشد.
گفتار دوم: منابع غير مشترك (خاص)
منابعى كه تاكنون از آنها بحث شد منابعى بود كه در فقه و حقوق علىرغم اختلافات فراوان مذاهب فقهى و حقوقى تقريباً حالت مشتركى داشت كه به صورت مستقيم و يا غيرمستقيم از منابع يا مصادر و يا ادله فقه و حقوق شمرده مىشدند. در اين ميان منابعى هست كه خاص هر يك از دو دسته فقه و حقوق مىباشد. البته اين بدان معنا نيست كه رابطه فقه و حقوق در اين منابع به حد تباين كلى برسد، بلكه ممكن است اين منابع با تعابير و ويژگىهاى خاص خود در هر يك از دو علم، البته در مقياس محدودترى نسبت به منابع مشترك فقه و حقوق، مورد استفاده قرار گيرند. با اينهمه مواردى است كه ممكن است ادعا شود رابطه فقه و حقوق در آنها تباين مىباشد.
1 - قرآن كريم
اساسىترين منبع فقه اسلامى كتاب آسمانى قرآن كريم است و در درجه اول از اهميت قرار دارد. هر چند آياتالاحكام بخش كمى از قرآن كريم را به خود اختصاص داده است و مباحث حقوقى (غير عبادى) خود بخشى از آن آيات هستند، اما همان مقدار هم بسيار مورد استناد و استدلال در فقه قرار مىگيرد. چنانكه در مباحث قبل گذشت بخشى از احكام معاملات امضايى است، اگر گفته نشود همه آن سابقه قبلى داشته و در عرف و عادت مردم آن زمان رايج و متداول بوده است. در عين حال اسلام بعضى ديگر از احكام و قواعد حقوقى آن زمان را قبول نكرده و با عناوينى مانند حرام - اعم از تكليفى و وضعى - مردود اعلام نموده است.
وجود احكام امضايى در قرآن كريم، اين منبع را از اين كه منبع خاص فقه باشد، قدرى دور مىكند، ولى اين نكته بدان معنا نيست كه ديگر مكاتب و نظامهاى حقوقى براى وضع قوانين به قرآن مراجعه مىكنند، بلكه منظور آن است كه احكام و مقررات قرآنى در آن بخش كه مورد بحث ماست تافتهاى جدا بافته از مجموعه قواعد و قوانين نيست مگر در مواردى خاص. علاوه براين، احكام امضايى قرآن مخصوص مواردى است كه يا در شرايع قبلى سابقه داشتهاست و يا عقل به معناى مستقلات عقليه آن را قبول دارد و يا اينكه سيره عقلاييه به معناى صحيح آن، آن را پذيرفتهاست. همچنانكه تأثيرات مذاهب در وضع قوانين در همه نظامهاى حقوقى قابل انكار نيست،(70) و يكى از موارد بسيار مهم آن تأثير پذيرى عرف از مذهب و تأثيرگذارى آن در قواعد حقوقى است چنانكه گفتهاند:
عرف شالوده هر قانونى است.(71)
2 - سنت
سنت يكى از منابع مهم فقه است كه اكثر احكام شرعى از آن طريق استنباط مىشود. سنت در نزد اماميه عبارت است از آنچه ازمعصومين(ع) به صورت قول و فعل و تقرير به اثبات رسيده و حجيت آن با شرايطى خاصى كه در روششناسى فقه درباره آن صحبت خواهيم كرد، ثابت شدهباشد. سنت در نزد اهلسنت به قول و فعل و تقريرى اطلاق مىشود كه از نبىاكرم(ص) صادر شدهباشد و بعضى از ايشان نسبت به صحابه رسول اكرم(ص) نيز همين نظر را دارند.(72)
سنت اگرچه در بخش مسائل حقوقى داراى احكام امضايى زيادى است و موارد تأسيسى كمتر در آن به چشم مىخورد، و همين امر مانع از جدايى و تباين كلى در محتوا بين سنّت و منابع حقوقى مىشود، ولى چنانكه معلوم است اين منبع از منابع اختصاصى حقوق اسلامى مىباشد.(73)
3 - اجماع
يكى ديگر از منابع فقه اجماع مىباشد. در تعريف اجماع، اقسام آن و حجيت آن مطالب زياد و در عين حال بسيار متفاوت گفته شدهاست كه از ذكر آن در اينجا خوددارى مىكنيم.(74) از نظر اماميه اجماع فقط از اين جهت كه اتفاق علما در فتوايى باشد هيچ ارزشى ندارد، مگر آنكه كاشف از قول معصوم(ع) باشد. در اين مورد گفته شدهاست:
در نزد اماميه اجماع به عنوان يك دليل مستقل در مقابل كتاب و سنت نيست بلكه حجيت در واقع از قول معصوم(ع) است كه اجماع آن را كشف مىكند.(75)
اهلسنت در حجيت اجماع نظر واحدى ندارند و هر كدام بخشى از آن را قبول دارند، مثل اجماع صحابه، اجماع علماى هر عصر، اجماع اهل مدينه، اجماع اهل كوفه و...(76)
با مطالبى كه گفته شد طبق نظر اماميه اجماع از منابع اختصاصى فقه مىشود، ولى مواردى از اجماع در نزد اهلسنت مثل اجماع اكثريت علما، شبيه دكترين در نظامهاى حقوقى است گرچه در دكترين اكثريت شرط نيست.(77) به هر حال اجماع در ميان نظامهاى حقوقى جايگاهى ندارد و نظر اماميه در اين قسمت پذيرفتهتر است. براى نمونه در كتاب «مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام» مىخوانيم:
در ساير سيستمهاى حقوقى جهان اساساً چيزى به عنوان اجماع ديده نمىشود و در واقع آنها نيز مخالف اجماع هستند. توجيه اجماع از نظر علمى مقدور نيست به همين جهت اماميه در دو قرن اخير به خوبى متوجه نقص اجماعات شدهاست.(78)
4 - قياس
از منابع ديگر فقه با همه اختلافاتى كه در تعريف و حجيت آن وجود دارد قياس مىباشد. قياس معانى اصطلاحى متفاوتى دارد.(79) «برخى از علماى اصولى اماميه در تعريف قياس گفتهاند: قياس عبارت است از سرايت دادن يك حكم از موضوعى به موضوع ديگر كه شاهد آن است».(80) در قياس وجود چهار ركن لازم دانسته شدهاست:
الف - مقيس عليه در موردى كه نص قانون، حكم آن را بيان كردهاست؛
ب - مقيس يعنى موردى كه حكم آن مجهول است؛
ج - حكم شرعى اصل (يا همان مقيس عليه)؛
د - وجه تشابه بين مقيس و مقيس عليه (يا همان فرع و اصل).
گروهى از عامه، وجود هر نوع تشابه را كافى مىدانند و حكم را از موضوعى به موضوع ديگر تسرى مىدهند، ولى در نزد گروهى از اماميه كه همه اصولىها و گروهى از اخبارىها را شامل مىشود، مواردى از قياس كه مورد قبول واقع شدهاست حجيت آن موارد از باب حجيت خود قياس نمىباشد، بلكه از باب حجيت سنت، عقل و حجيت قطع يا ظن اطمينانىاست و يا از باب بهكارگيرى يك روش متفاهم و متداول عرفى است. اين موارد شامل قياس منصوص العلة، قياس اولويت و قياس تنقيح مناط قطعى مىباشد كه در اين صورت منظور از قياس، قياس مصطلح نمىباشد، بلكه اتخاذ روشى است كه تقريباً در همه نظامهاى حقوقى وجود دارد؛ زيرا اگر در قانون بيايد «معامله با، اشخاصى كه بالغ و يا عاقل يا رشيد نيستند به واسطه عدم اهليت باطل است»(81)، «راه قياس كردن در اين ماده چنين است علت بطلان معامله محجورين، عدم اهليت است، پس ايقاعات محجورين هم به همين علت باطل است»(82) و اين طريق برداشت از ماده قانونى و تسرى آن به موارد مشابه به دليل وجود علت حكمى كه منصوص است در همه جا رايج و متداول است و در واقع اين عمل يك قياس و استنتاج منطقى است كه شيوه عمومى براى هر مكتب و مرام حقوقى مىتواند باشد.
چنانكه در دلالت و مفهوم اولويت نيز همين نكته وجود دارد و استفاده از مفهوم اولويت يا مفهوم موافق يك عمل و متد و روش است، نه يك منبع و هيچ مكتب حقوقى بىنياز از آن نيست. در كتاب منطق حقوقى مىخوانيم:
نظريهپردازان جديد در برابر قانون طبيعى كه خاستگاه الهى دارد و در عين حال ميان مردم به عنوان موجودات داراى عقل، مشترك است مفهومى جديد از عقل را قرار مىدهند. اين مفهوم زيربناى فرضيه عقلانيت قانونگذار است. اين فرضيه روششناسانه، كه مبناى تفسير قانون است، معتقد است كه قانونگذار با زبانى كه به كار مىبرد آشناست و عارف به نظامى است كه قانونش در حيطه آن قرار مىگيرد. اين قانونگذار درصدد حفظ همآهنگى نظام است و كار بيهوده نمىكند و وسايل را با اهداف دمساز مىكند، و در قالب مرجّحات پذيرفته شده به استدلال مىپردازد و از روشهاى وحدت ملاك، قياس بالاولويه و مفهوم مخالف بهره مىگيرد.(83)
به نظر مىرسد اينكه اماميه قياس را از منابع نمىشمارد و موارد مورد قبول آن را هم از راههاى ديگر تأييد مىكند، مناسبتر با روش و مرام نظامهاى حقوقى متداول باشد و شايسته است مباحث قياس در زمره مباحث متدلوژى فقه و حقوق مورد مقايسه و ارزيابى قرار گيرد. در هر صورت در نظامهاى حقوقى قياس به عنوان يك منبع حقوقى مطرح نيست و حقوقدانان بدين امر تصريح دارند كه: «در مورد قياس بايد بگوييم كه امروزه به عنوان يك روش تفسير مورد استفاده است؛ يعنى در مواردى كه قانون ساكت است و نصى وجود ندارد قاضى گاهى يا با استفاده از وحدت ملاك يا با استفاده از قياس راه حلى را به دست مىآورد»(84) لذا قياس حتى به عنوان يك روش، ابزارى در دست مجرى قانون است نه واضع آن.
نكته ديگر اينكه عمل به قياس، حال هر گونه تفسيرى از آن داشته باشيم، موارد معينى را در برمىگيرد و معمولاً در بخش حقوق مدنى از آن استفاده مىشود و به دليل حاكم بودن اصل برائت در مسائل كيفرى و قاعده «تدرء الحدود بالشبهات» جايى براى قياس در اين مسائل باقى نمىماند(85). گرچه گروهى از اهلسنت كه قياس را به طور كامل قبول كردهاند در امور كيفرى هم عمل به قياس را جايز مىشمارند(86) و اين شايد به دليل آن است كه ايشان قياس را از منابع در كنار سنت و اجماع و عقل قرار دادهاند(87).
از همين مقدار مختصر و كوتاهى كه در مورد قياس گفته شد و مقايسههايى كه انجام گرديد معلوم مىشود اين بحث جاى كار بيشتر و صحنه مطالعه گستردهترى را لازم دارد كه نتايج و ثمرات عملى نيكى را نيز به همراه خواهد داشت؛ چيزى كه ممكن است پرداختن به آن ما را از اصل موضوع تحقيق بازدارد، لذا سزوار است اين بحث مستقلاً به صورت تطبيقى مورد بررسى قرار گيرد.
5 - استحسان
استحسان كه فى الجمله يكى از منابع فقه اسلامى در نظر اهلسنت مىباشد، داراى معانى متعددى است، از آن جمله گفتهاند:
استحسان عبارت است از دليلى كه در نزد مجتهد پسنديده آيد ولى مجتهد از توصيف يافته ذهنى خويش ناتوان باشد (يدرك و لايوصف)(88)
و شاطبى از مالكيه نقل كردهاست:
استحسان عمل به اقوا دليلين است.(89)
و ابنقدامه سه تعريف از استحسان كردهاست:
الف - عدول كردن به حكم يك مسئله از نظاير آن مسئله به سبب دليل خاص؛
ب - آنچه كه مجتهد آن را با عقل خود حسن شمارد؛
ج - دليلى كه در ذهن مجتهد خطور كند ولى نتواند آن را وصف كند.(90)
بعضى عمل صحابه را از موارد استحسان ذكر كردهاند. شاطبى آنجا كه معناى سنت را به عمل صحابى نيز تسرى مىدهد، مىگويد:
...تحت اين عنوان مصالح مرسله و استحسان نيز قرار مىگيرد، چنانكه حد خمر و ضمانت اهل حرف و صنايع و جمعآورى مصاحف و وادار كردن مردم به يك قرائت... از طريق صحابه اعمال شد.(91)
اما استحسان از نظر اماميه از منابع فقه نمىباشد و ما يك مورد از موارد مخالفت با آن را ذكر مىكنيم:
محقق قمى در كتاب گرانقدر خويش «قوانين الاصول» چهار دليل در رد استحسان آوردهاست:
الف - اعتبار استحسان داراى دليل شرعى قابل پذيرش نيست؛
ب - استحسان ظن معتبر به حكم شرعى را افاده نمىكند؛
ج - بر عدم اعتبار استحسان اجماع اقامه شدهاست؛
د - روايات بيانگر نهى از حكم بر طبق استحسان است.(92)
اگر قرار باشد در مورد استحسان يك كار تطبيقى انجام شود بايد گفت: با توجه به موارد و تعاريف و ادله استحسان كه در بعضى از كتب آمدهاست،(93) استحسان در نظامهاى حقوقى و فقه اماميه و بعضى از مذاهب فقهى اهلسنت به عنوان يك منبع حقوقى شناخته نشدهاست و از اين جهت اين نظامهاى فقهى و حقوقى با هم مشترك هستند در مقابل مواردى از استحسان نيز وجود دارد كه به نظر مىرسد در بين همه مذاهب و فرق و نظامهاى حقوقى مشترك باشد.
هر گاه استحسان بازگشت به ظاهر دليل لفظى باشد و يا اينكه مراد از استحسان خصوص اخذ به قوىترين دليل باشد اشكال فوق (ادله عدم اعتبار) وارد نيست، ولى در چنين فرضى نمىشود آن را دليل مستقل در برابر كتاب و سنت قرار داد.(94)
چنانكه بعضى از موارد استحسان نيز مستند به عرف عام يعنى سيره و بناى عقلاييه مىباشد كه در فقه اماميه از طريق حجيت سنت و يا حجيت عقل ثابت شدهاست و در نظامهاى حقوقى ديگر نيز از باب عرف و عادت و يا عقل، جزء منابع شمرده مىشود.(95) مواردى از استحسان هم كه مستند به ظهورات لفظى است در واقع يك بحث متدلوژى و روششناسى است كه همه نظامهاى حقوقى از آن استفاده مىكنند.(96) البته اقسامى از استحسان در نزد اهلسنت، مورد قبول هيچ نظام حقوقى نمىباشد. چنانكه گفته شدهاست:
تكيه بر استحسان موجب هرج و مرج در احكام فقهى است، چرا كه هر مجتهدى حق دارد با در نظر گرفتن جهات خاص مسئلهاى را از نظاير و اشباهش جدا سازد و قانونى وضع كند و با توجه به اينكه اين قانونگذارى حتى در دنياى امروز در اختيار مجمع و گروه معينى نيست و هيچگونه برنامه منسجمى ندارد، بلكه به تعداد فقها، مجلس قانونگذارى تصوير مىشود! بهكل، نظامات اجتماعى را در هم مىريزد و قوانين فقهى به تعداد مجتهدين خواهد بود...(97).
6 - مصالح مرسله
از ديگر منابع در نزد بعضى از مذاهب فقهى مصالح مرسله مىباشد. در اصطلاح گروهى از انديشمندان اهلسنت، مصالح مرسله عبارت است از: تشريع حكم براى حوادث واقعه و پديدههاى نو بر مبناى رأى و مصلحت انديشى در مواردى كه به عنوان كلى و يا جزئى نصى وارد نشدهباشد.(98) البته استفاده از آن داراى محدوده و شرايطو ضوابط خاصى استكه دكتر محمصانى بهخوبى آن را بيانكردهوگفتهاست:
اگر شريعت در بطلان يا اعتبار مصلحت سكوت كند؛ يعنى ادله شرعيه مصلحت امرى را بيان نكند، جاى اين سؤال پيش مىآيد كه آيا حق تحقيق در علت آن را داريم يا نه؟ امام مالك آن را جايز دانسته و پى بردن به علل و درك مصلحتها را سرچشمهاى براى قانونگذارى شمرده و آن را مصالح مرسله نامگذارى كردهاست... و اين اصل جديد بايد سه شرط را داشتهباشد: نخست بايد مسئله از مسائل معاملاتى باشد نه از امور تعبدى تا عقل بتواند در آن عرض اندام كند، دوم مصلحتى كه تشخيص داده مىشود بايد با روح شريعت سازگار باشد به صورتى كه تعارضى با هيچ يك از ادله شرعى نداشتهباشد، سوم اينكه، مصلحت از قبيل ضروريات يا نيازمندىهاى زندگى باشد نه از قسم كماليات، چه دسته اول يعنى ضروريات مربوط به صيانت دين و جان و عقل و نسل و مال است و دسته دوم مربوط به هرگونه نيازمندىهاى زندگى مىباشد، ولى دسته سوم، يعنى كماليات، به امور تزيينى و به اصطلاح امروزه به اشياى لوكس بستگى پيدا مىكند.(99)
بحث درباره تعريف مصالح مرسله و حجيت آن و دايره شمول و نظرات فقها و علما و مذاهب در مورد آن بسيار زياد و گسترده است. براى اينكه بتوانيم هر چند مختصر مبحث مصالح مرسله را از جوانب مختلف با منابع حقوق مقايسه كنيم چند نكته را بيان مىنماييم:
اول: محل به كار بستن مصالح مرسله قلمرو خارج از عبادات (عادات) است؛ زيرا در قلمرو عبادات تشخيص مصالح ميسر نمىشود.(100)
دوم: بعضى از مواردى كه از مصالح مرسله شمرده شدهاست مربوط به حجيت عقل مىباشد كه اگر وجود مصلحت در آن قطعى باشد و تلازم بين حكم عقل و شرع هم پذيرفته شود آن موارد از احكام شرعى خواهند بود، و اين بدين معناست كه اساس احكام شرعى بر مصالح و مفاسد است كه اكثر مذاهب فقهى آن را قبول دارند و در ديگر نظامهاى حقوقى نيز قابل پذيرش است.
سوم: نظرات اين مكتب تا حدودى با نظريه مكتب مصلحتگرايى در حقوق كه در بخش مبانى فقه و حقوق توضيح آن خواهد آمد، همخوانى دارد.
چهارم: اماميه مصالح مرسله را قبول ندارد و از اين جهت شبيه ديگر نظامهاى حقوقى است. در كتاب «مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام» آمدهاست: چرا در سيستمهاى حقوقى ديگر جهان دم از مصالح مرسله نمىزنند؟ به كار بستن مصالح مرسله براى يك سيستم حقوقى لائيك خطرات فراوان دارد؛ زيرا اين يك نوع قانونگذارى است نه استنباط از قانون.(101)
تذكر يك نكته
همچنانكه گذشت اكثر منابع غير مشترك به اهل سنت اختصاص داشت. وقتى به تاريخ ايجاد آن منابع مىنگريم مىبينيم كه حاكمان و دولتمردان براى رفع مشكلات حكومتى از اين ابزار استفاده مىكردهاند كه امر معقولى هم بودهاست، حال نكته قابل ذكر و بسيار مهم اين است كه عدم توجه به منابع و ابزار خاص فقه حكومتى و جدا نساختن آن از علم فقه اين مشكل را ايجاد كردهاست كه ابزارى مثل استحسان، مصالح مرسله و سد ذرايع كه در دست حكومت براى ايجاد نظم عمومى و عدالت داده شدهبود به دست هر فقيه در ابواب مختلف فقه داده شود، و نتايج ناخوش آيندى را به بار آورد. بنابراين، اينكه حكومت طبق مصحلت انديشى قانونى را وضع كند با اينكه هر كس بتواند در احكام فقهى طبق مصلحت انديشى حكمى دهد، فرق است، و به همين دليل است كه ابزارهاى فوق به يك معنا اصلاً در سيستمهاى حقوقى دنيا به عنوان منبعى در دست حقوقدانان نمىباشد، بلكه مراجع قانونگذارى موظفاند رعايت - مثلاً - مصالح را بكنند.
اختياراتى كه به حاكم و قواى مقنّن داده مىشود، تا بر طبق ضوابطى قانونى وضع كنند با آنچه كه اهلسنت مىگويند و همان موجب ناهمآهنگى با ديگر مكاتب حقوقى مىشود، فرق دارد و اين ناشى از همان خلط اوليهاى است كه اتفاق افتادهاست؛ به عبارت روشنتر، حكم حاكم اسلامى خود يك منبع حقوقى مستقل براى شرايط و زمان و مكان خاص است، و بيرون كشيدن يك سرى اصول كلى از اختيارات حاكم و تسرى آن به موارد ديگر اشتباهى بزرگ است. اين مقدار از اختيارات حاكم در همه نظامهاى حقوقى با عناوين مشابه و غيرمشابه با آنچه گفتيم وجود دارد.
منبع ديگرى در فقه به نام سدذرايع وجود دارد كه از منابع فقه عامه است و از توضيح آن خوددارى مىكنيم، زيرا خلاصه مطلب در آن، همين نكاتى است كه الآن متذكر شديم؛ يعنى بخشى از احكام سد ذرايع در غير مستقلات عقليه (استلزامات عقليه) مطرح مىشود كه بحث و مقايسه آن گذشت و بخشى هم به عنوان اختيارات حاكم است، چنانكه گفتهاند:
در عصر ما بسيارى از ممنوعيتهاى رانندگى نخست جزء مباحات بود كه چون غالباً منشأ خسارت و ضرر مىشود به فكر افتادند و از باب سد ذرايع آنها را ممنوع كردند.(102)
سؤال ما اين است كه آيا درست است براى رتق و فتق امور زندگى مردم و تنظيم يك سرى قوانين شكلى و اثباتى، دست به دامن منبعى به نام سد ذرايع شويم و آن را به همه فقه گسترش دهيم؟