با شكلگيرى نظام مقدس جمهورى اسلامى و لزوم پايبندى به اجراى قوانين شرعى، انجام پژوهشهايى را ضرورى مىنمايد كه بر سياستهاىكلى نظام فقهى - حقوقى تاثير گذارد و ميراث غنى فقه شيعه را به زبان روز و متناسب با فهم و انتظار انسان سرگشته عصر حاضر بيان سازد تا از اينرهگذر، دين و فقه را در عرصههاى مختلف زندگى اجتماعى جوامع بشرى زنده و بالنده نگه دارد.
در اين راستا از جمله موضوعات بايسته پژوهش براى فهم بهتر احكام شرعى و احياى تعاليم ارزشمند اسلامى، نقش ملاكات در پاسخگويى بهموضوعات نوپيداست كه سبب پويايى و تحرك هر چه بيشتر فقه اسلامى به ويژه فقه شيعى در طول تاريخ بوده و است و همين امر موجب شده كهفقيهان به نيكى چالشهاى نوين را دريابند و حكم الهى را بيان سازند.
نوشتار حاضر ضمن تبيين مفهوم ملاك و مفاهيم وابسته و بيان انواع راههاى كشف ملاك در بين انديشمندان شيعه و اهل سنت، به اين نكتهپرداخته است كه ارزشمندى راههاى كشف ملاك در صورتى است كه متكى به يقين و دليلى با پشتوانه قطعى باشد - بايد توجه داشت كه فهمپذيرىاحكام هرچند سبب بالندگى فقه است ولى دقتبسيار مىطلبد و نمىتوان بدون ضابطه و با ذوق و سليقه، ملاك حكم را دريافت كرد و هموارهپيشوايان دينى ما، كسانى را كه با پندارهاى نفسانى درصدد فهم ملاك برآمدهاند به شدت نكوهش كردهاند. سپس موارد فهم ملاك را در فقه حضرتامام(ره) و جواهرالكلام بررسى كرده و نقش ملاك را در پويايى و بالندگى فقه عبادات، معاملات و عقوبات نشان داده است.
مىدانيم كه اساس تعدى از نصوص شرعى، بر فهمملاك و مناط احكام شرع استوار است ولى بايد توجهداشت كه در فهم ملاك - به اتفاق نظر انديشمندان -نمىتوان بدون ضابطه و با ذوق شخصى بر وصف مشتركبين اصل و فرع بسنده نمود بلكه بايد ارزش و اعتبار وصفمشترك با دليل شرعى ثابتشود (1) كه از اين دليل در بينانديشمندان شيعه به عنوان «راههاى تعدى از نص (2) و درميان اهل سنتبه «مسالك علت» و يا «طريق علت» (3) تعبير مىشود.
راههاى كشف ملاك يكى از ابعاد مهم اجتهاد در فقهشيعه و اهل سنت مىباشد هرچند هنوز جايگاه شايستهخود را در فقه شيعه نظير مباحث عقل، سيره عقلا، فهمعرفى و... بدست نياورده است. ظرافت و پيچيدگى اينبحث در فقه شيعه بيشتر در مباحثى نظير تنقيح مناط، الغاءخصوصيت و تناسب حكم و موضوع نمايان مىشود و درفقه اهل سنت در مباحث قياس، استحسان و مصالح مرسلهبيشتر ديده مىشود. بعلاوه آن كه به نظر بيشتر نخبگاندانش اصول، ارزش و اعتبار اين ادله وابسته به اعتبار دليلىاست كه ما را به ملاك حكم رهنمون مىسازد. به ديگرسخن اگر ملاك حكم به دليل شرعى معتبر حاصل آيد، ديگرسخن از اعتبار اين ادله- چه در فقه شيعه و چه در فقه اهلسنت - چندان فايدهاى در برندارد و بعد از كشف ارزشعلت و مناط حكم نزد شارع، نيازى به قياس و ساير ادلهبراى اثبات حكم نيست. در نتيجه: آنان كه قياس را منكرندبايد فهم ملاك و مناط حكم را زير سؤال برند و آنان كه آن رابكار مىگيرند بايد ملاك و مناط حكم را ثابت كنند. (4) بدين سبب لازم استبه تفصيل درباره راههاى شناختعلتحكم بحث كنيم و اعتبار آن را مورد نقد و بررسى قراردهيم. براى اين منظور، به طور كلى دو راه وجود دارد:
1- راههاى قطعى: راههاى قطعى كشف ملاك، راههايىهستند كه مجتهد را به طور يقينى به علتحكم رهنمونمىسازند، مانند: قياس اولويت، تنقيح مناط قطعى و قياسمنصوص العله.
هر گاه به طور قطع، علتحكم براى مجتهد بدست آيد،چه تعدى از مورد نص، قياس ناميده شود، و چه با عناوينديگرى از علت قطعى استفاده شود به اتفاق اهل اصولاعتبارش ترديدناپذير است زيرا يقين از اعتبار ذاتىبرخوردار بوده و حجيت آن غيرقابل انكار است. (5)
2- راههاى ظنى: راههاى ظنى كشف ملاك، راههايىهستند كه ملاك را با ظن و گمان به مجتهد نشان مىدهند.اين گروه خود بر دو قسم مىباشند.
الف- راههاى با پشتوانه قطعى: هر گاه راه دستيابى بهعلت، خود ظنى باشد، در صورتى نزد اصوليون ارزشمند وقابل استدلال است كه اعتبار آن با دليل قطعى ديگرى ثابتشود، مانند: ملاكهايى كه از ظاهر نصوص شرعى بدستمىآيند چرا كه هر چند ظهور، دليل يقينآور نيست ولىارزش ظواهر ادله به دليل قطعى ديگرى ثابت است. بنابراينراههاى ظنى كشف ملاك با پشتوانه قطعى، همانند راههاىقطعى ارزشمند بوده و در استناد به آن بين انديشمندان شيعهو اهل سنت اختلافى نيست. (6)
ب راههاى بدون پشتوانه قطعى: راههايى كه مجتهد رابا ظن و گمان به ملاك حكم مىرسانند ولى پشتوانه قطعىندارند بيشتر به ذوق و استنباط شخصى افراد وابستهاند.انديشيمندان شيعه بر اين باورند كه ملاك حكم شرعى باذوق شخصى و بدون ضابطه عقلايى قابل دستيابى نيستبنابراين هيچگونه اعتبارى براى اين گونه راهها قائل نيستند.پارهاى از انديشمندان اهل سنت نيز اين روش كشف ملاك رافاقد ارزش مىدانند (7) هر چند برخى از آنان براى گمانغالب مجتهد، ارزش قائلند. (8) براى بررسى نقش ملاك درفقه لازم است ابتدا مفاهيم همبسته با آن را تبيين كنيم.
1- ملاك: واژه ملاك در لغت تازى هم به فتح ميم و هم بهكسر آن وارد شده است و به معناى قوام كار و اصل شئاست و به همين معنا به معيار، قاعده، قانون و ضابطه اطلاقمىگردد. (9) در حديثشريف نبوى وارد شده: (ملاكالدينالورع) قوام دين به پرهيزگارى است. در اصطلاح، علتاثباتى حكم و امرى كه شارع براى فهم مخاطبانش نسبتبهتحقق حكم به مجرد ثبوت آن امر قرار داده و منشا وضع آنحكم نزد شارع است، ملاك ناميده مىشود. به ديگر سخنعلت اثباتى و منشا جعل احكام شرعى را ملاكمىنامند. (10)
2- مناط: مناط در لغت تازى از «ناط- ينوط - نوطا» گرفتهشده و به معناى تعليق و آويختن است و به ديگر سخن،مناط به معناى هر چيزى است كه شئ به آن تعلق داشتهباشد و در اصطلاح، مناط در فقه به معناى هر امرى است كهحكم شرعى با آن در پيوند باشد و تقريبا مترادف با ملاك بهكار گرفته مىشود. (11)
دكترمحمدجعفر جعفرىلنگرودى در ترمينولوژىحقوق مىگويد:
«واژه مناط به معناى ملاك در فقه استعمال شده است ولىكاربرد ملاك، عامتر است و هم در فقه و هم در حقوق جديد به كارمىرود. وحدت ملاك در حقوق جديد به معناى تنقيح مناط در فقهمىباشد كه نوعى قياس است. بايد توجه داشت كه عدهاى همانندابنرشد علتهاى شرعى را از جمله علل طبيعى نمىدانند بلكهعلتى مجعول و قراردادى مىپندارند و براى گريز هرچه بيشتر ازمفهوم علت طبيعى و نشان دادن اين نكته - علل شرعى فقطمعرفات و علامات قانونى به شمار مىروند- اسم علت و سببشرعى را مناط نهادهاند.» (12)
3- علت: واژه علت در لغت تازى در چهار معنا به كار رفتهاست. (13) 1- بيمارى: واژه علت در پارسى هم به معناىبيمارى بكار مىرود. (14) 2- حادثه و اتفاق: به تناسب اين كههر حادثهاى شخص را از اراده خويش باز مىدارد ومشغوليت تازهاى برايش فراهم مىسازد، علت ناميدهمىشود. 3- بهانه: ابراز نوعى تاسف كه براى بيان انگيزه واسبابى كه به تغيير اراده شخص انجاميده است.
4- سبب: پارهاى از اهل لغت علت را با سبب يكىدانستهاند. در «لسانالعرب» آمده است: «اين علت آن استيعنى سبب آن است». (15)
آنچه در اين معانى چهارگانه مشترك است عبارت استاز دگرگونى حالت و تغيير وضعيت. اما در اصطلاح بايدگفت كه انديشمندان اصولى در تعريف علت، وحدتنظرندارند و آراء و عقايد كلامى و فلسفى خود را با آن در همآميختهاند. بنابراين در كتابهاى اصول فقه به تعاريفگوناگونى از علتبرخورد مىكنيم كه به شرح زير است:
اول: اماره و نشانه حكم. (16) از پيروان اين تعريفمىتوان بيضاوى و پارهاى از حنفىها و حنبلىها را نام برد. خلاصه آن كه اين تعريف، علتشرعى را علامتى بر حكممعرفى مىكند كه موجب حكم نيست و شارع مقدس صرفابه صورت قراردادى آن را علامت و نشانه حكم خود دانستهاست.
دوم: سازنده و لازمكننده حكم. از آنجا كه لازمهتعليلپذيرى احكام الهى اين است كه بين حكم و علتارتباطى وجود داشته باشد و از سويى، اين ارتباط از نشان وعلامتبودن فراتر باشد، بيشتر انديشمندان اصولى، تناسبو ارتباط بين حكم و علت را لازم دانستهاند ولى با توجه بهمبانى كلامى خود، آن را تفسير و تبيين كردهاند.
- علت، تاثيرگذار ذاتى در حكم. (17) معتزله در ميان اهلسنت پيرو اين معنا هستند.
- علت، تاثيرگذار قراردادى در حكم. از پيروان اين تعريفغزالى است. او مىگويد: «علت موجب» يا علت عقلى استو به ذات خود تاثيرگذار است و يا شرعى پس به جعل شارعدر حكم مؤثر است (18)
- علت، تاثيرگذار عادى در حكم. اين معنا را «زركشى» در«بحرالمحيط» به فخرالدين رازى نسبت داده است. (19)
- سوم: باعث و انگيزه شارع در تشريع حكم. اين تعريفرا آمدى از شافعيه و ابنحاجب از مالكيه و صدرالشريعه ازحنفيه اختيار كردهاند. (20)
4- حكمت
الف- حكمت در لغت. حكمت در لغتبه معناىدانايى و آگاهى است. بعضى آن را به شناسايى حق لذاته وشناسايى خير به خاطر بكار بستن آن معنا مىكنند و پارهاىآن را حجت و برهان قطعى كه مفيد اعتقاد است نه مفيدظن، مىدانند.
ب- حكمت در اصطلاح. در اصطلاح حكمتبه دو معنااطلاق شده است: 1- فايدهاى كه از تشريع حكم شرعىبدست مىآيد مانند: حكمتبرداشتن حكم روزه از مسافركه دفع مشقت از او است.
2- نفس سود و زيانى كه در تشريع حكم شرعى در نظرشارع بوده است و شارع با تشريع حكم خواسته استمكلف بدان برسد يا از آن پرهيز نمايد. بنابراين خودمشقت، حكمتبرداشتن حكم روزه از مسافر است نه دفعمشقت. آن چه در ميان انديشمندان اصولى از رواج بيشترىبرخوردار است همان معناى نخست است.
ج - تفاوت علتبا حكمت. علت چيزى است مشخص ومعين و داراى نظم خاص كه شارع حكم خويش را بدانپيوند داده و بود و نبود آن را به بود و نبود علت وابستهنموده است.
حكمت عبارت است از مصلحتيا مفسدهاى كه شارعبراى دستيابى به آن، حكم را تشريع كرده است ولى به لحاظاختلاف درجه آن نسبتبه حالات مختلف و زمانها ومكانهاى متفاوت، حكم به آن پيوند نخورده است هرچند دروهله نخستبه نظر مىآيد كه حكم با حكمت پيوسته باشدو بود و نبود آن به حكمت پيوند خورده باشد، زيرا هدف ازقانونگذارى دستيابى به حكمت احكام است، ولى بابررسى حكمت قانونگذارى درمىيابيم كه حكمت هميشهامرى معلوم و مشخص نيست و نسبتبه افراد و احوال وزمانهاى متفاوت تغييرپذير استبه گونهاى كه پيوند بود ونبود حكم با آن، شدنى نيست. همانند حكمتشكستنروزه در سفر كه مشقت است و اين حكمت نسبتبه افراد وحالات متفاوت تغيير مىكند. بعلاوه آن كه گاه حكمتىسبب تشريع حكم مىگردد كه وسعتى كم يا بيش از قلمروحكم دارد. در اين صورت حكمت داراى نظم و انضباطخاصى نيست و شارع مقدس به لحاظ مصالح عمومىحكم را به امرى پيوند داده است كه پايدارى و فراگيرى قانونرا تضمين كند و تخلف حكم از حكمت در پارهاى از مواردرا در برابر پايدارى حكم، ناديده انگاشته است. بنابراين درنمونه ياد شده، بر مسافر لازم است كه نماز را شكستهبخواند ولو هيچگونه رنجى از سفر نبرده باشد و بر حاضرلازم است نماز را تمام بخواند ولو به كارى گماشته شده كهرنج فراوان در بر دارد.
5- سبب
الف- معناى لغوى. در لغتبه هر چيزى كه وسيلهرسيدن به ديگرى باشد سبب گويند و به همين جهت، ريسمان، راه و درب را سبب گويند.
ب- معناى اصطلاحى. پژوهشگران علم اصول در بيانمعناى سبب اختلاف نمودهاند، پارهاى همانند«سرخسى» (21) هرچه را كه طريق به حكم باشد ولى نقشىدر آن نداشته باشد، سبب ناميدهاند، به اين معنا كه اگر عقلتناسب پيوند حكم را با طريق آن درنيابد، آن طريق سببناميده مىشود و اگر هدف از پيوستگى آن با حكم را دريابد، به آن علت گفته مىشود. پارهاى نيز هر چيزى را كه به دليلشرعى نشانگر حكم باشد، سبب گفتهاند. (22) برخى ديگر،سبب را مترادف با علت دانستهاند و آن را عبارت از وصفآشكارى كه مناط حكم است مىدانند.
ج- تفاوت سبب و علت. در ميان اهل اصول، برخىسبب را اعم از علت مىدانند و آن را عبارت از هر چيزىمىدانند كه معرف و راهنماى حكم باشد. (23) پارهاى سببرا مترادف با علت معنا مىكنند و آن را موجب حكممىدانند. (24) برخى نيز سبب را متباين از علت مىدانند و هرچيزى را كه راهنماى حكم باشد ولى نقش و تاثيرى در آننداشته باشد سبب گويند. (25)
در فقه براى سبب چهار كاربرد وجود دارد. (26) 1- سبب در برابر مباشرت بكار مىرود. نمونه: كسى كهچاهى مىكند و ديگرى در آن مىافتد يعنى با واسطهمرتكب جرم مىشود، سبب است اما اگر مستقيما مرتكبجرم شود مباشر نام دارد. 2- نوعى از خويشاوندى است -قرابتسببى- كه در برابر قرابت نسبى قرار مىگيرد.3- علتشرعى بدون شرط، مثل آن كه كسى نصاب زكواترا داشته باشد ولى سال بر آن نگذشته باشد. پارهاى سبب رافروتر از مقتضى دانستهاند بدين معنا كه هرگاه عاملى، مؤثردر وضعى باشد صرفنظر از شرايط تاثير، سبب است و باملاحظه آن شرايط مقتضى است. (27) 4- سبب به معناىعلت و در پارهاى ازموارد سبب مترادف با علتبكار گرفتهمىشود.
6- شرط
الف - در لغت. پيمان كردن و عهد كردن را شرط گويند.همانند: لازم گرفتن چيزى در بيع ومانند آن. (28)
ب - در اصطلاح: شرط عبارت است از وصفى كهروشن و آشكار بوده و بود حكم با آن پيوند خورده باشد، نهنبود آن. به ديگر سخن نبود شرط بر نبود حكم دلالتمىكند اما بود شرط بر بود حكم دلالتى ندارد. (29) در تعريففنى و صناعى، شرط «آن چيزى است كه وجود حكم بر آنمعلق شده نه وجوب حكم».
ج - تفاوت شرط و علت: همان گونه كه از تعريف شرطبدست مىآيد، پيوستگى علتبا حكم، هم وجودى است وهم وجوبى، يعنى وجود علت كشف از وجود حكم مىكندو نبود علت كشف از نبود حكم. ولى پيوستگى شرط باحكم تنها از حيث وجودى است نه وجوبى، يعنى وجودحكم، كشف از وجود شرط مىكند ولى نبود حكم كاشف ازنبود شرط نيست. بنابراين تنها نبود شرط دلالتبر نبودحكم مىكند ولى وجود شرط در حصول حكم هيچ نقشىرا ايفا نمىكند، برخلاف علت كه در حكم تاثيرگذار است وبود و نبود حكم به بود و نبود علت وابسته است. هرچندشرط با علت در نفى حكم همسانند و نبود هر دو كاشف ازنبود حكم است. (30)
امام صادق(ع) مىفرمايند: «احكام خداوند براى گذشتگان وآيندگان جارى است. تكاليف الهى بر همه يكسان آمده مگر آن كهپديده يا دليلى سبب دگرگونى آن گردد». (31)
پرسشى كه از ديرباز ذهن و فكر فقيهان و ديگرانديشمندان مسلمان را به خود مشغول داشته، مواجه شدندين و شريعت اسلامى با شرايط مختلفى است كه هموارهدر زمانها و مكانهاى متفاوت در حال دگرگونى است.چگونه، شريعتى كه جامع و جاودانه است و پرونده آن دربيش از هزار سال پيش بسته شده، مىتواند جوابگوى اينهمه تغيير و تحول باشد؟
در پاسخ بايد گفت: شريعت اسلام داراى اصول واهدافى ثابت است مانند پيروى از مصالح فردى و اجتماعىو اجتناب از مفاسد و در مقابل، فروعى متغير و تحولپذيرنيز وجود دارند. به ديگر سخن شكى نيست كه احكاماسلامى پيرو مصالح و مفاسد واقعى است كه حكم الهىبستگى تام و كاملى به وجود يا عدم آنها دارد. به عنوانمثال: اگر عدل واحسان مورد امر شارع قرار گرفته، به لحاظبهرههاى مادى و معنوىاى است كه در پى دارد و اگر ظلم وخيانت مورد نهى شارع واقع شده، به سبب زيانهاى فردى واجتماعىاى است كه دنبال دارد. در ديدگاه دانشوران اماميه وبرخى فرقههاى اهل سنت، در شريعت اسلامى هيچ بايد ونبايدى نيست مگر آن كه تابع مصلحت و مفسده است. برطبق اين اصل كلى و مسلم، مجالى براى ناسازگارى احكامالهى با مصالح انسانها باقى نمىماند و اگر در جايى گمانرود كه حكم الهى با منافع انسانها در تضاد واقع شده،نشانگر آن است كه يا منافع فردى و اجتماعى درست دركنشده يا در فهم و استنباط حكم الهى خطا شده است. بايداين نكته را دانست كه گرچه ديدگاه پيروى احكام الهى ازمصالح و مفاسد، عقلگرايانه و مترقيانه است اما اين بنيان باچالشى بزرگ همراه است و پرسشى سترگ در اينجا بهوجود مىآيد: آيا علت و فلسفه احكام- مصالح و مفاسد-براى انسانها فهمپذير است؟
در پاسخ بايد گفت: مذاهب مختلف فهمها و تفاسيرمختلفى از فهمپذيرى احكام دارند. پارهاى با پذيرش گستردهمنابع فرعى- كه بر عقل ظنى و حتى در برخى موارد وهمىو پندارى استوار است- راه افراط را در پيش گرفتهاند و درهمه ابواب فقهى به دنبال علت ومناط حكم گشتهاند. ايناندر حقيقت اين مبنا را پذيرفتهاند كه شناخت مصالح ومفاسد احكام براى انسان امكانپذير است. در نتيجه با تصوراين كه مناط همه احكام الهى براى بشر فهمپذير است و باتكيه بر پندارهاى واهى و قياسهاى طردى، به خيال خود بهملاك حكم الهى ستيافتهاند. در مقابل، برخى ديگرهمانند اهل ظاهر و اخبارىها راه تفريط را پيش گرفتهاند.اينان فهمپذيرى ملاك و مناط حكم را يكسره انكار كرده و ياآن كه اصلا براى احكام الهى ملاكى قائل نشدند. در نتيجه بهبيمارى جمود فكرى دچار شدند و نتوانستند در شرايطمختلف و متحول سياسى و اجتماعى دوام بياورند.
در اين ميان گروهى از انديشمندان مذاهب مختلفاسلامى راه ميانه را در پيش گرفتند و علت و ملاك احكام رايكسره پنهان از نظر عقل و يا قابل دسترس ندانستند. اينانبر اين باورند كه فهمپذيرى و فهمناپذيرى احكام الهى درابواب مختلف فقهى يكسان نيست و نبايد شيوه واحدىبراى استنباط احكام الهى در همه ابواب فقهى در پيشگرفت.
انديشمندان شيعى معتقدند پيششرط برخورد باشريعت و ادله شرعى، پرهيز از پيشداوريهاى ذهنى وپندارهاى فردى است. نبايد برخلاف ادله شرعى چيزى را بهشريعت تحميل كرد ولى از اين عقيده نبايد اين معنا رابرداشت كرد كه آنان فهم عرفى و عقلايى در درك ملاك ومناط حكم را به صورت كامل كنارى نهاده و يكسره شيوهتعبد را پيشه خود ساختهاند.
از اين رو فقهاى شيعه براى ره بردن به ملاك و مناطحكم بسيار كوشيدهاند و با توجه به مناسبات حكموموضوع، تنقيح مناط و الغاى خصوصيتبا دليل معتبر وتكيه بر فهم عرفى استنباط و استخراج علت كردهاند و باكشف ملاك در موارد فراوانى، نيازهاى روز جوامع مختلفاسلامى را پاسخ گفتهاند.
كندوكاو در متون فقهى، انسان را با شواهدى از ايندست روبرو مىسازد كه نشان مىدهد انديشمندان شيعىبراى دستيابى به ريشه و بن حكم و كشف مناط، تلاشهاىبسيار نمودهاند و با استفادههاى بديع و دقيق از روايات، ازسويى پاسخگوى نياز جامعه خود بودهاند و از سوى ديگرهرگز پا را فراتر از ادله معتبر ننهادهاند و پندارهاى واهىبىپايه و اساس را در فهم ملاك حكم دخيل ندانستهاند.
در اين نوشتار با توجه به گفته گهربار حضرت امامخمينى(ره) كه فرمودهاند:
«اينجانب معتقد به فقه سنتى و اجتهاد جواهرى هستم وتخلف از آن را جايز نمىدانم، اجتهاد به همان سبك صحيح استولى اين بدان معنا نيست كه فقه اسلام پويا نيست و زمان و مكاندو عنصر تعيينكننده در اجتهادند. » (32)
موارد فهم ملاك حكم در فقه امام خمينى(ره) وجواهرالكلام را بررسى مىكنيم. در اين راستا سعى بر آنبوده تا نمونههايى را در اين نوشتار بياوريم كه تلاش فقهاىعظام در كشف ملاك را بهروشنى بيان دارد.
1-1. اجزا و نماز با تيمم.امام صادق(ع) مىفرمايند:
«نمازى كه با تيمم خواندهشده است هنگامى كه آب پيداشود دوباره خوانده نمىشود زيرا خداى آب همان خداى زميناست.» (33)
در اينباره حضرت امام خمينى(ره) مىفرمايند:
«از روايت ظاهر مىشود كه علت تامه عدم لزوم اعاده نماز،بجا آوردن يكى از دو طهور- تيمم و وضو- استبدون آن كه امرديگرى در علت دخالتى داشته باشد.» (34)
در نتيجه اگر نماز را با تيمم خواند نه به جهت نبود آببلكه به جهت ترس بر جان خود، باز هم شكى نيست كه بابرطرف شدن ترس دوباره خواندن نماز لازم نيست. بنابراينترديدى نيست كه بايد در روايات وارده بر اعاده نماز درجايى كه با تيمم نماز خوانده شده، تصرف كرد و امر را براستحباب حمل نمود. اضافه بر آن كه فهم عرفى در اينگونهموارد الغاء خصوصيت مىكند و علت تامه عدم لزومبازخوانى نماز را بر جايگزين شدن تيمم در مقام وضومىداند (35) و اسبابى كه موجب تبديل وضو به تيمم شده رادر صحت و عدم صحت نماز تاثير نمىدهد بلكه اين سببهاتنها مكلف را معذور مىنمايند و بجاى وضو او را مكلف بهتيمم مىكنند و به عبارت ديگر در حصول موضوع تيمممؤثرند ولى در تداوم كارآيى تيمم براى صحت عمل، نقشىرا بازى نمىكنند.
1-2. اماريتبازار مسلمان. هرگاه چيزى نظير- گوشت وپوست - در بازار مسلمانان يافتشود حكم به پاكى و تزكيهآن مىگردد چون بازار مسلمانان نشانگر پاكى و تزكيه اشياءاست و بر اين مطلب روايات زيادى دلالت دارد. (36)
حضرت امام خمينى(ره) در اين باره مىفرمايند:
«از روايات استفاده مىشود كه هر چيزى كه در جامعه اسلامىيافتشود محكوم به تزكيه و پاكى است و هيچ ويژگى براى بازارنيست چون در نظر عرف براى سقف و ديوار بازار هيچ نقشى درپاكى اشياء نمىباشد. افزون بر اين لازم هم نيست زمينى كهاينگونه اشياء در آن پيدا مىشود از آن مسلمانى باشد. آنچه درحكم دخيل است اين است كه شئ در جامعهاى يافتشود كه برآن جامعه، مسلمانان چيره باشند و استقرار و غلبه آنان بهگونهاىباشد كه نشانگر پاكى شئ و وجود شئ، حكايت از اين داشته باشدكه از فعل و ساخت آنان است. در نتيجه با فهم ملاك مىتوان ازدايره كوچك تعيين شده در روايتبراى حكم دستبرداشت وحكم به گسترش آن داد.» (37)
1-3. انتفاع از ميته. در موثقه سماعه از امام صادق(ع) سؤالمىشود:
آيا مىتوان از پوست درندگان استفاد كرد؟
حضرت در پاسخ مىفرمايند:
اگر نام خدا را بردى و با تير او را زدى پس از پوست او استفادهكن و گرنه از مردار آن مىتوانى استفاده كنى. (38)
مردار و اجزاء كه قبلا در آن زندگى وجود داشته باشد ازدو جهت مورد بحث فقيهان انديشمند قرار مىگيرد: يكى ازناحيه حكم تكليفى است كه آيا از نظر شرع مىتوان از آناستفاده كرد يا خير؟ بهگونهاى كه اگر از پوست آن لباسى تهيهشود يا فرشى درستشود بىآنكه سبب نجس شدن اشياءديگرى گردد بتوان مورد استفاده قرارداد يا آن كه هرگونهاستفادهاى از آن جايز نيست. و ديگر از ناحيه حكم وضعىاست كه اگر مورد معامله قرار گيرد آن معامله باطل است وهيچگونه نقل و انتقالى صورت نمىگيرد.
حضرت امام خمينى(ره) مىفرمايند:
از موثقه سماعه استفاده مىشود كه هرگونه استفادهاى از مردارجايز نيست، چه در اجزايى باشد كه جامد است و چه مايع و چه بااستفاده از آن محذور ديگرى لازم آيد و چه محذورى لازم نيايدزيرا ظاهر از روايتبا الغاء خصوصيت، حرمت هرگونه استفادهمىباشد كه اگر بخواهد بر استفاده خاصى حمل گردد حتما نياز بهدليل ديگرى است. (39)
حضرت امام خمينى(ره) مىفرمايند:
روايات خاصهاى وجود دارد كه از آنها جواز استفاده از ميتبهغير ازخوردن و فروختن مىشود و اين روايات بر روايات ديگرحكومت دارند و با وجود اين جمع عقلايى نوبتبه تعارضنمىرسد. ايشان در ادامه مىفرمايند: آنچه جرات فقيه بر فتوا رامانع مىگردد ادعاى اجماع و عدم خلاف بين اصحاب و شهرت درمسئله است. (40)
1-4. حيله در ربا. آيا مىتوان با حيله و نيرنگ از ربا فراركرد؟ آيا هر جا كه ربا باشد حرمت هم هست؟ اگر بتوان حيلهنمود! فلسفه نهى شارع به اين شدت چيست؟
حضرت امام خمينى(ره) مىفرمايند: هرگاه حيله در ربا،ماهيت ربا را عوض نكند و از مصداق تبادل مثلين به تبادلغيرمتماثلين تبديل نسازد، بر حرمتخود باقى است و لذاروايات علاجيه را نبايد روايات فرار ظاهرى از ربا دانستبلكه اين روايات راه فرار از مبادله مثل به مثل را نشانمىدهد و اين مطلب به خوبى از تعليل روايات (نعم الشئ،الفرار منالحرام الى الحلال) (41) و (فرار من باطل الىالحق) (42) بدستمىآيد. بنابراين اگر ماهيت مبادله عوض نشود و مرادتحصيل ربح قرض و امثال آن به حيله باشد، فرار باطل بهباطل است نه به حق، چون مفاسد واقعى به حال خود باقىاست.
پس حيلههايى كه موضوع را از ربا خارج نمىسازدمخالف با كتاب و سنت قطعى است. اضافه بر آن كه هر نوعربايى موجب انصراف مردم از تجارت و صنعت است وعنوان فساد و ظلم بر آن صادق است. افزون بر آن كه عرفنيز حكم به تناقض مىكند بين حكم به حرمت و ربا و نشاندادن راهكارهايى براى فرار از ربا. براى نمونه: 1- هرگاهنوشيدن شراب حرام باشد و مفسده انگيزه ولىخوردن آنحلال باشد ولى مفسده مثل آن كه شراب را در شكلات وكپسول قرار دهند و بجاى نوشيدن بخورند 2- همچنين اگربيع قرآن كريم به كافر حرام باشد چون باعثسلطه او بركتاب الهى مىشود ولى هبه قرآن به كافر هيچ اشكالىنداشته باشد، در اين نمونه نيز عرف تناقض را مىبيند زيراعلتسلطه در هر دو مورد وجود دارد.
بنابراين اگر روايات وارده چنين بياموزند كه حيله بايدموضوع ربا را عوض كند به گونهاى كه علتحرمت از بينبرود و مصداق فرار از باطل به حق شود، روايات قابل قبولخواهند بود وگرنه اين روايات مصداق (ما خالف قول ربنا)است كه امامان معصوم(ع) فرمودهاند زخرف و باطل استو گفته ما نيست و بايد به ديوار زده شوند. (43)
1-5. خريد و فروش ادوات جنگى. خريد و فروش ادواتجنگى به دشمنان و غيرهمكيشان در چه صورتى جايزاست؟ آيا اگر آنان با مسلمانان درگير نباشند مىتوان ادواتجنگى به آنان فروخت؟ معيار فروش ادوات جنگى بهدشمن چيست؟
از آنجا كه در زمان امامان معصوم(ع) براى شيعيانمملكت و حكومتخاصى نبوده است و همچنينمسلمانان تحتحكومتيگانهاى بودهاند، همانند زمانرسول خدا(ص)، خريد و فروش سلاح توسط شيعيان كهكشور و حكومتشيعى را آسيبپذير سازد. اضافه بر آن كهمشاركت آنان در توليد ادوات جنگى موجب تقويتمسلمانان در برابر كفار بوده است. بنابراين چگونه مىتوانمعيارى در اين باره بدست داد؟
امام خمينى(ره) مىفرمايند:
«از تعليل در روايت هند سراج (44) مىتوان معيار فروش سلاحبه دشمنان را بدست داد زيرا از عبارت (احمل اليهم و بعهم فاناللهيدفع بهم عدونا وعدوكم يعنى الروم) بدست مىآيد در هر موردى كه بهواسطه فروش ادوات جنگى، دشمن قوىترى از بين خواهد رفتو از سوى ديگر خطر درگيرى دشمنان با مسلمانان نيز وجودنداشته باشد مىتوان براى دفع شر دشمنان قوى، به دشمنان ادواتجنگى فروخت.» (45)
ولى به صرف اين كه صلح با دشمن برقرار شد نمىتوانبا آنان به خريد و فروش ادوات جنگى پرداختبلكه بايدشرايط روز و مصالح مسلمانان را در نظر گرفت.
چنان كه در زمان امام باقر(ع) و امام صادق(ع) خريد وفروش ادوات جنگى به نفع شيعيان بوده و هيچ زيانىمتوجه آنان نمىشده است، هر زمانى كه نظير آن شرايط راداشته باشد شكى در جواز خريد و فروش ادوات جنگىنيست. نتيجه آن كه از روايت استفاده مىشود كه ملاكخريد و فروش ملاكى عقلى است و امام معصوم(ع) چيزبيشترى از آن را شرط نكرده است.
1-6. غنا. آيا هر صداى طربانگيزى غنا است و حرمتدارد يا آن كه براى حرمت غنا ملاكى در شرع وارد شدهاست؟ مرحوم اصفهانى استاد حضرت امام(ره) مىفرمايند:
غنا همانند مستى در شراب است و علت در حرمت آن همانعلت در حرمتشراب است و عبارت است از ازاله عقل و كسانىكه غنا را با واژه اطراب و هم خانوادههاى آن شناساندهاند درستگفته و به حقيقت رسيدهاند و مرادشان همان است كه گفته شد.
ايشان مىفرمايند:
اگر به آثار گذشتگان نظير كتابهاى تاريخ مراجعه شود تاثيرعجيب غنا در شنونده آن، كه موجب از بين رفتن عقل او و انجامكارهاى جاهلانه و گفتار و رفتارى همانند افراد مست است، معلوممىگردد و در نزد اهل آن تاثير موسيقى كمتر از تاثير شراب نيستبلكه در مواردى بر آن مىچربد.
در نتيجه هرگاه غنا و موسيقى تنها شادىو نشاطآورباشد و تاثيرى عميق بر عقل و فكر انسانى نگذارد حرمتىندارد و همانند نوشيدن برخى از انواع نوشيدنيهاى نشاطآورمىماند كه تنها شادى نشاط در پى دارد و تاثيرى بر عقلنمىگذارد. تنها زمانى غنا حرام است كه طرب حاصل از آنهمانند سكر حاصل از شراب باشد. (46)
1-7. فروش انگور و خرما به خمار. آيا مىتوان خرما وانگور را به كارخانه شرابسازى فرخت تا تبديل بهمشروبات الكلى شود؟ حضرت امام خمينى(ره)مىفرمايند:
علتحرمت فروش انگور و خرما به خمار - شرابساز- ازجمله علتهايى نيست كه عقل بشر نتواند آن را درك كند. مفسدهفروش محصولات كشاورزى به كارخانه شرابسازى براى بشرروشن است زيرا اين امر سبب گرمى و رواج بازار شراب و انتشارفساد در جامعه بشرى مىشود و هيچ مصلحت ديگرى وجودندارد كه بتواند با اين مفسده برابرى كند و موجب جواز معامله بااين صنف گردد.
بنابراين رواياتى را كه درباره جواز فروش محصولاتكشاورزى به خمار وارد شده است (47) و در پارهاى از آنها بهفروش ائمه هم اشاره شده است (48) به جهت مخالفتباكتاب خدا و سنت مستفيض و مخالفتبا حكم عقل ومخالفتبا روايات امر به معروف و نهى از منكر، بايدزخرف و باطل دانست و به ديوار زد. (49)
به ويژه آن كه در ارتكاز و ذهن مسلمانان، زشتى اين كارو مخالفت آن با رضايتشارع مقدس بسيار روشن ستبهگونهاى كه اين عمل را از پايينترين فرد جامعه مسلماننمىپسندند چه رسد به ساحت مقدس ائمه معصومين(ع)،بنابراين با درك عقلى، ملاك حرمت جواز خريد و فروشمحصولات كشاورزى به كارخانجات شرابسازى رامىتوان بدست آورد و حكم به عدم قبول رواياتى كرد كه برجواز آن وارد شده است.
1-8. ملاك مشروعيت معاملات. احاديثبسيارى دربارهقول خداوند (ولاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عنتراض) (50) وارد شده است. در اين احاديث درباره مراد از آيهاز امام معصوم سؤال شده است. از جمله روايت محمدبنعيسى از امام صادق(ع) است كه امام در جواب مىفرمايند:مراد قمار است. (51)
حضرت امام خمينى(ره) در اين باره مىفرمايند: ظاهراز آيه شريفه و احاديث آن است كه نهى از اكل به خاطر«باطل بودن» است و اين قيد، قيد احترازى است نه آن كه قيدتوضيحى باشد. در نتيجه ظاهر متفاهم از تجارت كه استثناءدر برابر باطل است، «حق بودن» است و از آنجا كه علتبهحكم عموميت مىبخشد- چنانچه در پارهاى موارد آن راخصوصيت مىدهد - مراد حليتخوردن هر چيزى است كهحق باشد و در برابر آن حرمت و عدم حليت هر چيزى كهباطل است. (52)
نتيجه آن كه هر آن چه حق است، حليتخوردن دارد ولوتجارت نباشد همانند: اباحات، قرض و وام، تملكمجهولالمالك و نظاير اينها از مصاديق حق و علت، حقبودن است و نيازى به فراهم كردن دليل ديگرى نيست;چنانچه بعضى به دنبال آن بودهاند و در برابر به مناسبتحكم و موضوع فهميده مىشود هر چه باطل و سبب براىآن است، حرام است و تصرف در مالى كه از راه باطل بدستآمده جايز نيست، هر چه باشد. بنابراين هر عقد و سببى ولوبا كنايه و مجازگويى واقع شده باشد اگر مصداق حق وسبب حقى باشد، موجب حليت تصرف در مال است و هرسبب باطلى، علتحرمت تصرف در مالى است كه از آنبدست مىآيد. (53)
1-9. نهى از منكر. آيا ادله (54) وجوب نهى از منكر صرفاشامل دفع منكر استيا آن كه رفع آن را هم دربرمىگيرد؟
حضرت امام خمينى(ره) مىفرمايند: ملاك دفع و رفعمنكر يكى است و عقل مستقلا بدون يارى خواستن ازجايى ديگر حكم مىكند به وجوب منع از تحقق معصيتمولى و آن چه مبغوض مولى است، و افزون بر آن انسان رابازمىدارد از هرگونه كمك در ايجاد آنچه مولى نهى نموده واگر چنين كردارى از كسى سر زند كارش قبيح شمردهمىشود.
همانگونه كه در هنگام وقوع حرامى بر مكلف واجباست از آن جلوگيرى كند، همچنين بر وى واجب است كهمانع تحقق حرام نيز بشود زيرا ملاكى كه در ادامه يافتن فعلحرام وجود دارد، در ايجاد و تحقق آن هم هست و هيچترديدى نيست كه عرف بين رفع و دفع منكر، الغاءخصوصيت مىكند. براى نمونه: هرگاه شخصى بخواهدجامى از شراب بنوشد و اين رفتار را در ميان گروهى ازمسلمانان انجام دهد بر همه لازم است از اين رفتار جلوگيرىبه عمل آورند نه آن كه بردبارى كنند تا آن كه جرعهاى ازشراب را بنوشد، بعد از آن جلوگيرى كنند. اضافه بر آن كه ازنظر عقل آنچه از حرام انجام شده باشد قابل برگشت نيستو در محرمات دفعى نمىتوان حكم به وجوب رفع منكرنمود زيرا اگر جلوگيرى از عمل حرام نشود در حين عملحرام ديگر امكان و قابليت نهى وجود نخواهد داشت، بهعنوان مثال: اگر در قتل عمد عدوانى، قاتل در مقدمات آزادباشد بعد از انجام عمل ديگر نمىتوان نهى از منكر نمود واشتراك حكم در اينگونه موارد از واضحات و بديهياتبشمار مىآيد. (55)
1-10. ولايت فقيه. احكام الهى داراى اصول ثابت است وهيچگاه نسخ نخواهد شد و تا روز موعود باقى خواهد ماند.ثبوت احكام و لزوم پيروى از آنها و اجراى احكام الهى، نيازمبرم به حكومتى اسلامى دارد و از شارع حكيم دور است كهاحكام خود را باقى گذارد، اما امر حكومت را ترك كند.بنابراين هر آنچه دليل امامتشمرده مىشود بعينه دليللزوم حكومت نيز خواهد بود و از واضحات عقلى است كهدر زمان غيبت ولى امر - به ويژه در اين ساليان بسيارطولانى كه شايد هزاران سال به درازا كشد - خداوند متعالامت مسلمان را به اهمال نمىگذارد بلكه حجت را بر مردمتمام كرده و تكليف آنان را روشن ساخته است و هرگز بههرج و مرج و اختلال نظام مسلمين رضايت نمىدهد.
بنابراين لزوم حكومت اسلامى، بسط عدالت، تعليم وتربيت، حفظ نظم، رفع ظلم و جلوگيرى از تجاوز بيگانگاناز روشنترين احكام عقلى استبىآن كه زمان و مكان در آننقشى داشته باشد. افزون بر دليل عقلى، اين امر را مىتوان ازتعليل روايت امام معصوم(ع) (بانهم حجتى عليكم و اناحجةالله) (56) بدست آورد. اينكه امام معصوم(ع) حجتخداوندى بر مردم است معنايش آن نيست كه تنها مبيناحكام الهى است زيرا گفته زرارة و محمدبن مسلم و امثالآنان نيز در تبيين احكام الهى، حجت است و هيچكسنمىتواند در قبول روايات آنان ترديد نمايد، بلكه مراد ازحجت الهى آن است كه ائمه معصومين(ع) حجتهاىخداوندى بر بندگانند و خداوند به وجود، سيره، رفتار وگفتار آنان بر بندگان در همه شئون زندگى احتجاج مىكند واز جمله آن امور، جنبههاى مختلف حكومتى است. (57) درنتيجه علماى دين نيز در اين جنبه نمايندگان منصوب ازطرف امام معصوم(ع) به حكم تعليل در روايات خواهندبود.
2-1. ارث قاتل. هرگاه وارثى مورث خود را از روى عمد وظلم به قتل رساند از ميراث اومحروم مىماند. دليل بر اينمطلب اضافه بر اجماع و هدف روشنى كه بر اين حكممترتب مىشود - حفظ جان انسانها و از بين بردن انگيزهبراى قتل بيگناهان- روايات صحيحى از ائمه معصومين(ع)است كه به صراحتبه اين حكم دلالت دارد (58) و فرمان بهمحروم شدن قاتل از ميراث مقتول مىدهد تا با قاتل مقابلهبه نقيض مقصودش گردد. در اين حكم هيچ اختلافى بينمسلمانان وجود ندارد.
حال اگر وارثى مورث خود را نه از روى ظلم بلكه به حقبه قتل رساند، از ارث منع نمىشود زيرا علتحرمان ارثدر اينجا وجود ندارد. در روايتى حفص بن قياس از امامصادق(ع) مىپرسد:
اگر در هنگام نبرد با گروهى باغى (ستمگر) پدر، پسر يا برادر وهمپيمان را كه ستمكار استبكشد از ميراث او محروم مىشود؟امام(ع) در پاسخ مىفرمايند: از او ارث مىبرد چون او را به حقكشته است. (59)
صاحب جواهر مىفرمايند:
از تعليل در اين روايت فهميده مىشود هر زمانى كه قتل مورثاز روى حق باشد، مانع از ارث نمىگردد و هرگاه وارث بتواند ازقتل خوددارى كند، همانند آن كه قتل او به جهت قصاص يا دفاع ازمال خويش باشد، لازم يستبراى ارث بردن از قصاص و دفاعصرفنظر كند. او مىتواند از مال خويش دفاع كند اگرچه به كشتنمورث خويش باشد و يا آن كه حكم قصاص را جارى سازد گرچهبر مورث خويش باشد و در هر دو صورت اين رفتار او سببمحروم شدن وى از ميراث مقتول نمىگردد. (60)
2-2. ازدواج با غيرمسلمان (مرز عشقورزى). در اسلامبراى برقرارى رابطه سببى و ايجاد كانون خانوادگى شرايطىگذاشته شده است. يكى از اين شرايط، همكيش بودنزوجين است. مرد مسلمان نمىتواند با زن غيرمسلمانازدواج كند، چه مشرك باشد چه اهل كتاب. انديشمندانشيعى ازدواج دائم با غيرمسلمان را صحيح نمىدانند و نهىكردهاند. صاحب جواهر(ره) با استدلال به آيه قرآن، از آنعلت تحريم ازدواج با غيرمسلمان را استفاده مىكند. در قرآنمجيد آمده است: ولاتنكحوا المشركات حتى يومن ولامة مومنة خير منمشركة ولو اعجبتكم حتى يومنوا و لعبد مومن خير من مشرك ولو اعجبكماولئك يدعون الىالنار والله يدعوا الى الجنة والمغفرة باذنه (61) «و زنانمشرك را به همسرى مگيريد تا ايمان آورند وكنيز با ايمان بهاز زن مشرك است هر چند كه شما را خوش آيد و به شگفتآورد; آنها به آتش مىخوانند و خداوند به خواست و فرمانخويش به بهشت و آمرزش مىخواند» صاحب جواهر اينجمله را (اولئك يدعون الىالنار والله يدعوا الىالجنة والمغفرة باذنه) جهتحكم تحريم ازدواج با غيرمسلمان مىداند و معتقداست اگرچه در آيه شريفه مشرك و مشركه آمده است ولىتحريم اختصاص به مشرك و مشركه ندارد بلكه همهغيرمسلمانان را در برمىگيرد (62) زيرا علتحكم تحريمى درهمه اقسام كفر جارى است، همانگونه كه شرك مىتواند درتغيير عقيده زوج يا زوجه تاثير گذارد، كفر نيز مىتواند چنينباشد. در نتيجه نهى از ازدواج با اهل كتاب و مشركان به دليلجلوگيرى از تاثيرپذيرى از دين يكديگر بوده است.
2-3. اقامه حدود. اجراى حدود شرعى در زمانى كه اماممعصوم(ع) غايب استبر عهده فقيه جامعالشرايط قراردارد. همچنان كه آنان بايد بين مردم قضاوت كنند بايد حدود شرعى را نيز در ميان مردم به اجرا گذارند.
صاحب جواهر از نويسنده «شرايع» انتظار توقف برچنين حكم روشن و واضحى را نداشته و مىفرمايد:
از مصنف بعد از ظهور دليل و روشنى آن غريب است كه درحكم توقف كرده است.
سپس ايشان براى اين نظريه دليل و شواهدى ارائهمىكنند. از جمله مؤيداتى كه بر لزوم اجراى حدود توسطفقها بيان مىدارند حكمت و علت است زيرا عدم اجراىحدود الهى به نشر مفاسد اجتماعى و محرمات الهىمىانجامد و اين امر در نظر شارع قبيح و جلوگيرى از آننيكو است. پس بايد حدود توسط فقيه به اجرا گذارده شود.
افزون بر آن حكمتحدود شرعى تنها به كسى كه آن رابرپا مىدارد نمىرسد بلكه مصلحت آن به ديگران هممىرسد پس بايد فقيه حد شرعى را بپا دارد. از سوى ديگربراى فقها در بسيارى از موارد نيابت از طرف امام معصوم(ع)ثابت است كه با الغاء خصوصيت مورد و عدم فرق بينمناصب امام معصوم براى فقيه، در اين جهت نيز نيابتثابت است و ممكن استبگوييم در بين اصحاب اين امرپذيرفته شده است. (63)
2-4. تلف مال و قول وكيل. هرگاه موكل و وكيل در تلفمتعلق وكالت اختلاف كنند، گفته كداميك مقدم مىشود؟آيا مىتوان به گفته وكيل اكتفا كرد يا آنكه بايد بر ادعاىخويش بينه بياورد؟
صاحب جواهر مىفرمايد: گفته وكيل مقدم است زيرا اوامين در مال موكل خويش مىباشد. اضافه بر آن كه اقامهبينه در بيشتر موارد براى وكيل دشوار است و اگر گفته اوپذيرفته نشود به امرى بازخواست مىگردد كه بر او دشوار وناممكن مىآيد و از روايات وارد شده (64) در قبول گفته زناندر باب حيض و طهارت چنين استفاده مىشود كه هر امرىكه بينه گرفتن بر آن سخت و دشوار باشد گفته مدعى آن باسوگند پذيرفته مىشود.
نتيجه آن كه صاحب جواهر و ديگر فقها با استفاده ازروايات باب حيض و فهم علت در پذيرش گفته زنان دربارهحيض و طهر، حكم را تعميم داده و در هر امرى كه اقامه بينهبر آن دشوار يا ناممكن باشد گفته مدعى را با سوگندپذيرفتهاند و چون وكيل در بيشتر موارد برايش امكان اقامهبينه ناممكن يا دشوار است گفته او با سوگند پذيرفته است وبر گفته مالك مقدم مىشود.
2-5. خريد و فروش گزافى. در خريد و فروش كالاها واجناس شرط است كه جنس مورد معامله از نظر مقدار و نوعو اوصاف معلوم باشد - مگر به اندازهاى كه از نظر عرفزيانى دربر نداشته باشد - چون عدم آگاهى به هر يك ازخصوصيات كالا و قيمت آن سبب زيان و غرر در معاملهمىگردد كه در حديث نبوى (65) منع شده است. اضافه بر آندر صحيح حلبى (66) از امام صادق(ع) درباره غذايى سؤالشده كه براى خريدارى كردن آن به دو گونه مىتوان عملنمود: يا خريد با پيمانه و يا خريد گزافى. صحت دادوستددر نمونهاى كه با پيمانه خريدارى شده مسلم است و شخصاز امام مىپرسد آيا مىشود نمونه ديگر را بدون پيمانه وگزافى خريدارى كرد؟ امام مىفرمايند: صحيح نيست گزافىخريدارى شود.
صاحب جواهر مىفرمايد: (67) كاربرد واژه «جزاف» درحديث، ظهور در علت دارد. بنابراين هرجا خريد و فروشگزافى باشد باطل است و فرقى نمىكند كه كالاى موردنظرپيمانهاى باشد يا وزنى. در نتيجه هر جنسى كه به وزن ياپيمانه خريد و فروش مىشود، اگر گزافى خريدارى شوددرست نيست.
لازم به تذكر است كه هرگاه حدس و تخمين به گونهاىباشد كه براى هر يك از خريدار و فروشنده اطمينان بياورد،در مفاد تعليل داخل نيست زيرا زيانى و خدعهاى در كارنيست و مراد از آگاهى به مقدار و اوصاف كالاى خريدارىشده چيزى جز اين نمىتواند باشد بلكه مراد مواردى استكه يكى از خريدار يا فروشنده بخواهد كالاى بيشترى را باپول كمترى يا عكس آن با خدعهاى كه به ديگرى مىزند ازاين طريق بدست آورد.
2-6. ديه عاقله. در روايتى، ابىالعباس از امام صادق(ع)مىپرسد: اگر شخصى گوسفندى را نشانه گيرد و تيراندازىكند ولى تير به انسان اصابت كند حكم آن چيست؟ امام درپاسخ مىفرمايند:
اين همان قتل خطا است و ترديدى نيست كه بر او ديه و كفارهاست. (68)
صاحب جواهر مىگويند: هر چند در اذهان است كه ديهقتل خطا از همان ابتدا بر عاقله است ولى با تدبر در نصوصو توجه به اختصاص جنايتبر جانى، استنباط مىشود كهديه بر جانى ثابت مىشود هر چند ازطرف او، عاقله ديه رابپردازد و اين معنا از اين روايت و اخبار ديگر بدست مىآيد.اضافه بر آن كه ممكن است از آيه شريفه: و من قتل مومنا خطافتحرير رقبة مومنه ودية مسلمة الى اهله (69) «هر كه مؤمنى را بهخطا بكشد بر او است آزاد كردن بنده مؤمنى و پرداختخونبها به كسان او» اين معنا استفاده شود و از آنجا كه دراين آيه بين ديه و كفاره جمع شده است و كفاره بر قاتلاست، قرينه مىشود كه ديه هم در ذمه او باشد.
اين مطلب از حديثى كه از اميرمؤمنان على(ع) نقل شدهاست نيز بدست مىآيد. حضرت مىفرمايند: انا وليه والمودىعنه (70) «من ولى او هستم و از طرف او پول مىدهم».
صاحب جواهر در ادامه مىگويد: بنابراين اگر عاقلهاىنبود يا از پرداخت ديه عاجز بود چارهاى نيست كه بگوييمديه بر جانى است. بلى اگر امام عصر حاضر باشد و عدل رابر جامعه گسترانيده باشد مىتوان گفت ديه بر امام استهرچند آن وقت هم اگر بگوييم ضمانتبر خود جانى استگفتهاى بدون دليل نخواهد بود.
حال اگر بر جانى مالى نباشد تا ديه مقتول را بپردازد اماماز بيتالمال مسلمين يا مال خود- بويژه اگر عاقله قاتل ازپرداخت عاجز باشند- پرداخت مىكند.
صاحب جواهر با توجه به قاعده اختصاص جنايتبهجانى و فهم ملاك در وجوب ديه- عدم بطلان خونمسلمان- حكم مىكند كه ديه بر خود جانى اولا و بالذاتثابت مىگردد و عاقله يا امام از جانب او ديه را پرداختمىكنند و در عصر ما اگر جانى، عاقلهاى نداشته باشد، ديهبر نايب امام نيست و نمىتواند از مال خمس و ساير اموالمسلمانان بپردازد و حتى گفته كسانى كه ديه را در عصر ما ازبيتلمال مسلمين دانستهاند نظير خرافات در فقه مىداند،پس چارهاى در اين نمىبيند بجز اينكه بگويد ديه در عصرما بر جانى ثابت است. (71)
2-7. طهارت شهيد و اجساد معصومين(ع). جسد انسان بهواسطه مرگ شرعا نجس است و از ظاهر ادله بدست مىآيدكه علت نجاست، مرگ است. بنابراين هرگاه فردى بهجسدى دستبزند بايد دستخود را بشويد و غسل مسميتبه جا آورد. صاحب جواهر مىفرمايد: از اين قاعدهكلى بدن معصومين(ع) و شهدا استثناء شده است. دربارهپيامبر(ص) حديث (72) وارد شده به اينكه طاهر و مطهراست. همچنين درباره زهراى بتول(ع) نيز روايت (73) داريماما نسبتبه ساير معصومين به جهت عدم قول به فصلاست. اضافه بر آن كه به يقين مىدانيم علت طهارت در همهمشترك است و نسبتبه شهيد به جهت ادلهاى (74) است كهبر سقوط غسل از شهيد دلالت دارند و عدم نجاست آنان بهجهت اكرام و تعظيمى است كه خداوند براى آنان قائل شدهو آنان رامرده ندانسته است. (75) قرآن كريم مىفرمايد:ولاتحسبنالذين قلتوا فىسبيلالله امواتا بل احياء عندربهم يرزقون (76) «وكسانى را كه در راه خدا كشته شدند مرده مپندار، بلكهزندگانند و نزد پروردگارشان روزى داده مىشوند.»
2-8. ميراث جد پدرى و مادرى. هرگاه اجداد پدرى متوفىبا اجداد مادرى او گرد آيند چگونه بايد اموال بين آنان تقسيمگردد؟
براى تعيين ميراث اجداد پدرى و مادرى از تعليل وارددر نصوص و رواياتى كه جد را به منزله برادر و جده را بهمنزله خواهر قرار مىدهد (77) استفاده بردهاند.
صاحب جواهر مىفرمايد: (78) از رواياتى كه دربارهميراث فرزندان، خواهران و برادران وارد شده، همچنين زعلتبرترى دادن مردان بر زنان در ميراث مىتوان فهميد -كه عدم لزوم جهاد بر زنان، لزوم نفقه دادن به زنان و. ..تفاوتى را در چگونگى تقسيم ميراث بين مردان و زنان ايجادمىكند. در نتيجه در برابر آن برخوردارى زنان كه مردان بايدآن را بجا آورند و هزينه زنان را بدهند، بايد در اينجا نيزحقوق مردان در تقسيم ميراث مراعات شود. اضافه بر آن ازروايات كه اجداد را به منزله خواهر و برادر قرار مىدهد اينحكم بدست مىآيد. بنابراين با فهم ملاك مىتوان فهميد كهجد چونان برادر و جده همچون خواهر از ارث بهره خواهندبرد.
2-9. ناپايدارى ازدواج با كشف عيب. هنگامى كه زن و مردبراى تشكيل خانواده با يكديگر پيمان وفادارى مىبندند ازپيشفرضهاى اين قرارداد، صداقت در بيان همه چيزهايىاست كه در تداوم اين رابطه و پيمان، نقش اساسى بازىمىكند. بنابراين اگر مسائل، مشكلات يا حقايقى وجود داردكه مىتواند در صورت آشكار شدن مانع بستن پيمان ازدواجگردد در اين صورت اگر زن يا مرد با پنهانكارى عقد ازدواج رابرقرار كند (79) و پس از بستن عقد ازدواج اين حقايق آشكارگردد، طرف زيانديده مىتواند اين عقد را بگسلد و فسخنمايد.
در احكام فسخ نكاح مواردى از اينگونه حقوق زن و مردبه واسطه وجود عيب در آنان بيان شده است كه يكى ازآنهاجنون است. اگر زن جنون داشته باشد يا مرد چنين باشد وهنگام عقد ازدواج اين عيب را از يكديگر پنهان كنند پس ازازدواج و هنگام آگاهى از آن، طرف زيانديده حق فسخازدواج را دارد. ولى اگر هم زن و هم مرد داراى عيبى هستندكه حق فسخ ازدواج را به آنان مىدهد در اين صورت آيا همزن و هم مرد حق فسخ ازدواج را دارند، يا اين كه هيچكدامحق فسخ را ندارند زيرا در اين صورت هيچيك زياننمىكنند و هر دو در عيب داشتن يكسانند؟ صاحب جواهرمىفرمايد: اين كه هر دو حق فسخ داشته باشند اشكال داردزيرا روايت ظهور دارد (80) در اين كه يكى از زوجين با وجودعيب در ديگرى، زيان و ضرر خواهد ديد و در اين صورتكه هر دو معيوب هستند به ويژه در امور زناشويى، زيانىبراى هيچيك وجود ندارد زيرا هر دو از اين نظر معيوبهستند. (81)
2-10. هم بسترى با نابالغ. در موثقه ابىجعفر (82) ازحضرت امير(ع) آمده است كه نمىتوان با دختر كمتر از دهسال همبستر شد. فقها از اين روايت استنباط كردهاند كهعلت عدم جواز نزديكى به جهت عدم رشد دستگاه تناسلىوى است. از سوى ديگر چون توان تحمل همبسترى راندارد اين عمل براى دختر نابالغ زيانهاى روحى و جسمىفراوانى درپى خواهد داشت، ازاين رو عمل زناشويى بادختر زير ده سال جايز نيست. اضافه بر آن كه اگر رشدجسمانى كافى هم داشته باشد از نظر عقلى قبيح شمردهمىشود.
صاحب جواهر (83) با آن كه روايت در مورد خاصى واردشده است ولى با توجه به فهم علت و اجماع اصحاب حكممىكند كه همبستر شدن با دختر نابالغ - صغيره- به هرعنوانى كه باشد، چه همسرى دائم و چه غيردائم و موقت،روا نيست و مىفرمايد: با توجه به اشتراك علت، اختصاصحكم در پارهاى از روايات به واژه - زوجه - منافاتى با تعميمندارد و دليلى بر خصوصيت مورد بشمار نمىآيد.