ميل به جاودانه زيستن از آرزوهاى ديرينه انسانهاست. انسان آرزومند ابديت، همين كه از بقاى خاكى خويش نااميد مىشود، در جستجوى يادگارى است تا به وسيله آن از يادها نرود. در اين راستا هر كس در پى نام ونشانى است از جمله بهترين شيوهها كه مورد سفارش اكيد تعاليم و آموزههاى اسلامى نيز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به ديگران است. اين آرزوى دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقى ، اجتماعى و اقتصادى وقف تشكيل گردد و آثار و بركات بىشمارى را در پىداشته باشد. توجه به سنت پسنديده وقف و آشنا ساختن مردم با احكام و پاسخ به پرسشهاى نو پيداى فقهى آن از رسالتهاىعالمان دين و فقهاى اسلام به شمار مىرود، پرسشهايى از قبيل: 1. آيا وقف بايد دائمى و مستمر باشد و يا اينكه وقف غير دائم (منقطع) نيز جايز است؟ 2. آيا واقف مىتواند از مال وقفى همانند ديگران بهرهمند شود؟ 3. آيا واقف حق فروش مال وقفى را دارد؟ 4. آيا موقوفء عليه حق فروش مال وقفى را دارد؟ 5. چه شرايطى از سوى واقف در وقف صحيح و چه شرايطى باطل است؟ 6. آيا شرط خيار به گونه مطلق از سوى واقف صحيح است؟ 7. چنانچه پاسخ پرسش فوق منفى است آيا شرط خيار برگشت وقف به واقف و يا به موقوفء عليه، هنگام نياز صحيح است يا نه؟ اين پرسشها و همانند آنها برخى از سوالاتى است كه از روزگارهاى گذشته پيرامون وقف مطرح بوده و فقها بحثهاى مفصلى در پاسخ به آنها داشتهاند. ليكن همچنان شايسته نقد و بررسى مىباشند. اين نوشته در صدد نقد و بررسى پاسخ پرسش هفتم از نگاه حضرت آيه اللّه سيد احمد خوانسارى، تحت عنوان (شرط رجوع به وقف هنگام نياز) است.پيش از شروع يادآورى دو نكته لازم است: 1 . وى در كتاب جامع المدارك اين بحث را به اختصار مطرح كرده است، اما در اين نوشته جهت تكميل بحث افزون بر نظرات آن فقيه، اقوال و ادله موافق و مخالف و جهات ديگر مساله نيز بررسى شده است. 2 . آنچه در اينجا به آيه اللّه خوانسارى نسبت داده مىشود بحث مبنايى و استدلالى وى است نه فتوا.
بىگمان بررسى تاريخ مباحث علمى نقش بسزايى در دست يازى به حقيقت آنها دارد، بويژه در علوم نقلى و تتبعى همچون دانش فقه. از سوى ديگر يكى از ادله نادرستى خيار شرط در وقف اجماع فقها به شمار آمده و نيز برخى از بزرگان فقه (آيه اللّه بروجردى) با كلمات و نظرات فقيهانى كه روزگار آنها نزديك به عصر حضور ائمه عليهم السلام بوده معامله حديث مىكنند، زيرا آنها را برگرفته از احاديث امامان معصوم- عليهم السلام- مىدانند. از اين رو نقشآفرينى تحقيق تاريخى در مساله مورد بحث دو چندان مىشود. شيخ مفيد (م1412 ه.ق.) شرط برگشت وقف راجايز مىداند و مىنويسد: ومتى اشترط الواقف فى الوقف: انه ان احتاج اليه فى حياته لفقر كان له بيعه و صرف ثمنه فى مصالحه. ((441)) اگر واقف در وقف شرط كند چنانچه در زندگى به جهت فقر نيازمند به مال وقفى شدم فروش آن و خرج بهاى آن در نيازمنديهايش جايز است. سيد مرتضى(م1436 ه.ق.) نيز شرط رجوع وقف را به واقف روا دانسته و مىنويسد: ومما انفردت به الاماميه القول بان من وقف وقفا جازله ان يشترط انه ان احتاج اليه فى حال حياته كان له بيعه والانتفاع بثمنه. ((442)) از جمله نظرات ويژه شيعه جواز شرط فروش وقف و بهرهمندى از بهاى آن، براى واقف به هنگام نيازمندى است. شيخ طوسى(م 385ه.ق.) نيز چنين شرطى را صحيح دانسته و مىنويسد: ومتى شرط الواقف انه متى احتاج الى شىء منه كان له بيعه والتصرففيه كان الشرط صحيحا وكان له ان يفعل ماشرط الا انه اذا مات والحال ماذكرناه رجح ميراثا ولم يمض الوقف. ((443)) هرگاه واقف شرط كند اگر به مقدارى از مال وقفى نيازمند شد فروش و خرج آن برايش روا باشد شرط صحيح است. و اگر در حالى كه نيازمند به وقف است بميرد، وقف باطل و مال وقفى به ارث مىرسد. سلار(م 463) همين نظريه را تاييد كرده و نوشته است: وان اشترط رجوعه فيه عند فقره كان له ذلك اذا افتقر. ((444)) چنانچه واقف در وقف شرط كند كه هنگام نياز حال وقفى به ملك او برگردد شرط صحيح است. محقق حلى(م 676 ه.ق.) بر اين باور است كه شرط رجوع به وقف صحيح است وليكن وقف باطل خواهد بود: ولو شرط عوده اليه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا يعود اليه مع الحاجه و يورث. ((445)) اگر واقف برگشت مال وقفى را به هنگام نيازمندى شرط كند شرط صحيح است و وقف باطل مىشود و تبديل به حبس مىگردد كه به هنگام نياز به او برمىگردد و به ارث مىرسد. علامه حلى همانند محقق حلى شرط را صحيح دانسته و وقف را باطل: ولو شرط عوده اليه عند الحاجه صح الشرط وصار حبسا وبطل الوقف بل يرجع اليه مع الحاجه ويورث. ((446)) اگر واقف برگشت مال وقفى را در هنگام نياز شرط كند شرط صحيح است و وقف تبديل به حبس مىگردد، و به ارث مىرسد. شيخ طوسى در مبسوط برخلاف ديدگاهش در نهايه شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف مىداند: اذا وقف وقفا وشرط فيه ان يبيعه اى وقت شاء كان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لايباع. ((447)) اگر در وقف شرط فروش- در هر زمانى خواست - بنمايد وقف باطل است، زيرا برخلاف مقتضاى وقف مى باشد چون وقف قابل فروش نيست. ابن ادريس(م 598 ه.ق.) با نظر شيخ در كتاب مبسوط موافقت كرده و مىنويسد: فمتى شرط ذلك كان الوقف باطلا على الصحيح من اقوال اصحابنا. ((448)) اگر واقف شرط خيار كند وقف- بنا بر قول صحيح از اقوال فقهاى ما- باطل است. علامه حلى(م 726 ه.ق.) در مختلف برخلاف نظريهاش در قواعد بر اين باور استكه شرط و وقف هر دو صحيح است. ايشان پس از بيان نظريات فقها مىنگارد: والوجه عندى ماقاله الشيخ فى(النهايه). ((449)) قول وجيه از ديد من نظريه شيخ طوسى در كتاب نهايه است. آيه اللّه خوانسارى از فقيهان معاصر نيز شرط برگشت وقف را پذيرفته است، وى مىنويسد: واما شرط العود الى نفسه عنه الحاجه فالمحكى عن الاكثر صحته. ((450)) بيشتر فقها شرط برگشت وقف به هنگام نياز را پذيرفتهاند.
از مجموع عبارات فقها مطالبى چند استفاده مىشود. از جمله: 1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف در هنگام نياز اختلاف كردهاند: برخى آن را صحيح دانستهاند، مانند شيخ مفيد و برخى آن را نادرست دانستهاند، مانند علامه و محقق حلى. اين مطلب مهمترين نتيجهاى است كه از نقل اقوال به دست مىآيد. زيرا ادعاى اجماع بر بطلان و يا صحت در مساله نادرست خواهد بود. 2- نسبت به اين كه آيا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است و يا وقف صحيح است نيز ميان فقها اختلاف وجود دارد. برخى مانند علامه و محقق حلى چنين شرطى را موجب بطلان وقف و تبديل آن به حبس دانستهاند، كلام برخى از فقها صريح است در اين كه وقف و شرط هر دو صحيحاند، مانند علامه حلى در كتاب مختلف و كلام برخى ديگر از فقها در اين رابطه مبهم است، مانند سخن شيخ در نهايه. منشا ابهام اين است كه مرجع ضمير در (والحال ما ذكرناه رجع ميراثا) آيا جمله (له ان يفعل) است و يا جمله (شرط الواقف)؟ مفهوم جمله بنابر احتمال اول اين است كه وقف صحيح است تا هنگامى كه واقف بر حسب نياز به وقف رجوع نكرده، اعم از اين كه نيازمند شده و رجوع نكرده و يا رجوع كرده ولى تمام آن را نفروخته است. اما بنابر احتمال دوم وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد هرچند نياز پيدا نكند. 3- برخى از فقها عنوان بحث را مطلق مطرح كردهاند مانند شيخ طوسى در مبسوط و برخى ديگر همانند شيخ در نهايه و ديگران عنوان بحث را مقيد به نياز مطرح كردهاند. اين مطلب در مبحث ادله بطلان (مخالفت با سنت) ثمره خواهد داشت. 4- به حسب ظاهر ميان نظر شيخ در نهايه كه شرط را صحيح دانسته و نظر وى در مبسوط كه شرط را صحيح نمىداند تهافت است. ولى با دقت ممكن است اين تهافت از كلام شيخ برطرف گردد، زيرا در مبسوط كه شرط رجوع را باطل مىداند عنوان بحث مطلق است و قيد نياز را ندارد و در نهايه كه شرط را صحيح دانسته عنوان، مقيد به نياز است. پس با اين اطلاق و تقيد تهافت از كلام شيخ مرتفع مىشود.
روشن شدن حقيقت وقف از جمله مطالب زيربنايى است كه در نقد و بررسى ادله صحت و بطلان وقف تاثير فراوان دارد، زيرا اين مطلب در مباحث پس از اين ما را يارى مىرساند. از اين رو برخى از كلمات ارباب لغت و فقها بررسى مىشود. لغتشناسان وقف را به معناى باز نگهداشتن از حركت و نوعى سكون اجبارى دانستهاند. فراهيدى مىنويسد: الوقف مصدر قولك وقفت الدابه و وقفت الكلمه وقفا. ((451)) علامه فيومى نيز وقف را به معناى سكون و حبس دانسته است: وقفت الدابه تقف وقفا و وقوفا سكنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فى سبيل اللّه. ((452)) ابن فارس همانند لغتشناسان ديگر، وقف را به معناى مكث دانسته است: وقف: الواو والقاف والفاء اصل واحد يدل على تمكث فى شىء. ((453)) اما از نظر فقهى مىتوان گفت: تمام فقيهان مفهوم حبس را در تعريف وقف به كار گرفتهاند. از باب نمونه: شيخ طوسى، وقف را حبس مال وقفى و رها كردن منافع آن دانسته و مىنويسد: تحبيس الاصل وتبسيل المنفعه. ((454)) علامه حلى به جاى (تبسيل المنفعه)، (اطلاق المنفعه) آورده و در تعريف وقف نوشته است: الوقف عقدء يفىد تحبيس الاصل واطلاق المنفعه. ((455)) برخى از فقهاى معاصر به جاى اطلاق المنفعه، تسبيل الثمره آورده است: هو تحبيس الاصل وتبسيل الثمره. ((456)) آيه اللّه خوانسارى در مقام تعريف، جمع ميان هر دو تعريف كرده و نوشته است: حقيقه الوقف تحبيس الاصل وتبسيل المنفعه او الثمره. ((457)) از اين عبارات استفاده مىشود حقيقت وقف حبس است و اما در مورد معناى حبس اختلاف است: الف برخى بر اين باورند كه حبس ممنوعيت از تصرف است. محقق اصفهانى اين معنا را به صاحب جواهر نسبت داده مىنويسد: والمراد بالحبس اما هو الممنوعيه عن التصرفات كما هو ظاهر الجواهر... فجواز المعاوضات مضادء لحقيقه الوقف حينئذك ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف. ((458)) مقصود از حبس يا منع از تصرفات است همان گونه كه ظاهر كلام جواهر اين است... بنابراين جواز فروش و حقيقت وقف متضاد يكديگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بيع خارجى). ب برخى ديگر حبس را همان قصر دانستهاند. محقق اصفهانى كه اين باور را پذيرفته است مىنويسد: واما قصر الملك على شخص او جهه... و حينئذك فنفس التصرف مزيل للوقف لاحكمه. ((459)) و يا اينكه حبس به معناى قصر(اختصاص) بر شخص و يا جهت است... بنابراين خود تصرف( بيع خارجى) وقف را باطل مىكند، نه حكم به جواز تصرف. توضيح: هر چند حقيقت وقف از نظر فقها حبس مال است وليكن فقها در حقيقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخى آن را به معناى ممنوعيت از تصرف و برخى ديگر از جمله محقق اصفهانى آن را به معناى قصر(اختصاص دادن) ملك بر موقوفء عليه دانستهاند. ثمره فقهى اين اختلاف مهم است، زيرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد يا نه، زيرا جواز فروش با حقيقت وقف در تضادند و بر اساس مبناى دوم تا هنگامى كه وقف به فروش نرسيده باشد باطل نمىشود هرچند حكم جواز فروش روى مال موقوف رفته باشد. بنابراين اگر يكى از مسوغات فروش مال وقفى محقق شده باشد ولى مال وقفى به فروش نرسيده باشد و يا شرط خيار را در وقف بپذيريم بر مبناى دوم وقف باطل نيست ولى بر مبناى اول وقف باطل است هرچند شرط خيار عملى نشده باشد. در هر صورت بسيارى از بزرگان از جمله شيخ انصارى (460) بر اين باورند كه حكم جواز فروش با حقيقت وقف منافات ندارد بلكه فروش خارجى مال وقفى با حقيقت وقف منافات دارد. به نظر مىرسد كلام شيخ نسبت به نظر صاحب جواهر كه مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف مىداند به واقع نزديكتر باشد زيرا اگر مقصود صاحب جواهر اين باشد كه باآمدن حكم جواز فروش مال وقفى وقف باطل مىشود و مال وقفى ملك واقف مىشود اين را هيچ فقيهى نگفته و خلاف اجماع است و اگر مقصود اين است كه با جواز فروش، وقف باطل مىشود و مال وقفى ملك طلق موقوفء عليه مىگردد مانند ديگر اموال آنها اين هم غير قابل قبول است.
از آنجا كه تحقيق تفصيلى اين بحث، خارج از حوصله و قلمرواين نوشته است به همين مقدار بسنده مىشود. و اما اين كه آيا تاييد و استمرار در حقيقت وقف دخيل است از كلمات اهل لغت و تعريف فقها استفاده مىشود تاييد داخل در حقيقت وقف نيست بلكه استمرار از قراين خارجى مانند جمله حتى يرث اللّه الارض كه در روايات آمده استفاده مىشود آيه اللّه خوانسارى نيز مىفرمايد اگر اجماع بر شرطيت تاييد در عقد نباشد استدلال بر آن از روايات مشكل است ايشان مىنويسد: ولولا الاجماع لاشكل اثبات لزومه بما استدل به من الاخبار المتضمنه لاوقاف الائمه لامكان ان تكون التاييد المذكور فىها قيداك من دون المدخليه فى حقيقه الوقف كما ان التاييد غير ماخوذ فى حقيقه الوقف.((461)) بحث بيشتر در اين باره خواهد آمد.
بىگمان كلمه (شرط) در دانشهاى گوناگون به كار رفته و در هر يك از آنها كاربردى ويژه و مفهومى مستقل از معانى ديگر دارد محقق نراقى در اين باره مىنويسد: اعلم ان للشرط اطلاقات ثلاثه: احدها الشرط النحوى، وهو مايدخله احد ادواته والثانى الشرط الاصولى وهو مايلزم من عدمه عدم المشروط، ولايلزم من وجوده وجوده... والثالث الشرط اللغوى وهو مايلزم به الغير ويلتزم به.((462)) شرط سه كاربرد دارد: نخست شرط در علم نحو و آن چيزى است كه يكى از ادوات شرط بر آن وارد شود. دوم شرط در علم اصول و آن چيزى است كه از نبودنش نبود شروط لازم آيد و ليكن از بودش بود مشروط لازم نمىآيد. سوم شرط لغوى و آن عبارت است از جيزى كه با آن ديگرى ملزم و ملتزم گردد. از آنجا كه تحقيق از مفهوم شرط در تمامى علوم از حوصله اين نوشته خارج است تنها به نقد و بررسى مفهوم شرط از نگاه اهل لغت و اصطلاح فقها بسنده مىشود. خليل بر اين باور است كه معناى شرط در نظر عرف معلوم است او مىنويسد: الشرط معروف فى البيع والفعل: شارطه فشرط له على كذا وكذا يشرط له.((463)) صاحب لسان العرب نيز همانند خليل شرط را به معناى آنچه كه موجب الزام و التزام در بيع و همانند آن مىشود دانسته و مىنويسد: الشرط معروف... والشرط: الزام الشىء والتزامه فى البيع و نحوه.((464)) سعيد خوزى همانند ابن منظور بر اين باور است كه شرط عبارت است از چيزى كه موجب الزام و التزام مىگردد: الشرط معروف... والشرط، الزام الشىء والتزامه فى البيع ونحوه.((465))
فقها از شرط و مباحث مربوط به آن جداگانه بحث نكردهاند با اين حال از مطالب پراكندهاى كه درباره شرط عنوان كردهاند شرط نيز تعريف شده است. از نخستين فقيهانى كه شرط را تعريف كرده، مىتوان شهيد اول را نام برد. وى پس از بيان مفهوم لغوى در مقام تعريف عرفى شرط مىنويسد: وعرفا: مايتوقف عليه تاثير الموثر فى تاثيره لا فى وجوده.((466)) شرط از نظر عرف عبارتست از چيزى كه اثرگذارى هر چيز اثرگذار بستگى به آن دارد نه وجود اثرگذار. شيخ انصارى به مناسبتهاى گوناگون در كتاب مكاسب از شرط بحث كرده. از جمله: در مبحث معاطات و خيارات. در مبحث خيارات براى شرط دو تعريف عرفى و دو تعريف اصطلاحى كه در دانش نحو و فلسفه به كار مىرود برمىشمارد و در پايان مىفرمايد: معناى شرط در اطلاقات يكى از دو معناى عرفى است: تعريف اول عبارت است از: احدهما المعنى الحدثى وهو بهذا المعنى مصدر شرط ... وفى القاموس انه الزام الشىء والتزامه فى البيع وغيره.((467)) يكى از معانى شرط معناى حدثى است. شرط به اين معنا مصدر فعل (شرط)است. صاحب كتاب قاموس مىگويد: شرط عبارت است از الزام كردن چيزى و ملتزم شدن به آن در عقد خريد و فروش و همانند آن. شيخ در تعريف دوم شرط مىنويسد: الثانى مايلزم من عدمه العدم من دون ملاحظه انه يلزم من وجوده الوجود اولا وهو بهذا المعنى اسم جامد لامصدر.((468)) تعريف دوم شرط عبارت است از چيزى كه از نبودن لازم آيد. بىآن كه ملاحظه شود از بودش بودن لازم مىآيد. شرط به اين معنا اسم جامد است نه مصدر. محقق يزدى بر اين باور است كه شرط از نظر عرف و لغت يك معنا بيشتر ندارد و معناى دوم عرفى در كلام شيخ انصارى برگشتش به همان معناى اول است. وى مىنويسد: التحقيق ان الشرط فى اللغه والعرف ليس الا للمعنى المذكور وان ماذكره المصنف من المعنى الثانى الذى جعله جامدا بذلك المعنى راجع الى هذا المعنى كما يشير اليه.((469)) مقتضاى تحقيق اين است كه مفهوم شرط در لغت و عرف جز معناى مذكور(معناى حدثى اول در كلام شيخ) نيست و معناى دوم كه بر اساس آن شرط جامد بود برگشتش به معناى اول است. بسيارى از محققان پس از محقق يزدى همانند ايشان مفهوم شرط را در عرف و لغت و اصطلاح يكى دانستهاند. از جمله محقق اصفهانى((470))، ايروانى((471))، خويى((472)) و محقق سبزوارى را مىتوان نام برد. آيه اللّه سبزوارى پس از برگرداندن تمام معانى شرط به ربط دادن و بستن چيزى به چيزى ديگر بر اين باور است كه اين مفهوم در تمام استعمالات شرط حتى در امور تكوينى رعايت شده است. ايشان مىنويسد: فالجامع القريب بين جميع موارد استعمالاته انما هوالشد، سواء استعمل فى الفقه او فى الاصول او العلوم الادبيه وغيرها ولو قيل: ان ماده الكلمه كانت بحسب الاصل (الشد) فبدلت احدى الدالين (راء) الاخرى (طاء) توسعه فى الاستعمالات لم يكن به باسء.((473)) معناى جامع در تمام موارد استعمال شرط بستن است، چه در فقه و اصول و چه در دانشهاى ادب و غير آن و اگر گفته شود اصل كلمه (شد) بوده و دال اول به را و دال دوم به طا تبديل شده از باب توسعه در استعمال، بىاشكال است. به نظر مىرسد معناى شكد و بستن كه قدر مشترك اهل لغت و نظر فقها است مهمترين معنا براى شرط مىباشد.
همان گونه كه پيش از اين گذشت عبارات فقها در طرح عنوان اين مساله مختلف است: برخى عنوان را شرط خيار در وقف قرار دادهاند.((474)) برخى ديگر عنوان را شرط بيع وقف و انتفاع براى واقف به هنگام نياز قرار دادهاند.((475)) بعضى ديگر عنوان مساله را حق فروش واقف به گونهاى كه ثمن آن براى موقوفء عليه باشد بيان كردهاند.((476)) آيه اللّه خوانسارى مورد بحث را شرط برگشت وقف به واقف در هنگام نياز قرار داده است.((477)) به نظر مىرسد جز عنوان اول كه قيد نياز را ندارد و مطلق است عناوين ديگر وجه اشتراك دارند و آن عبارت است از قيد و شرط نيازمندى واقف و يا موقوفء عليه. بنابراين مورد بحث مىتواند نسبت به هر سه صورت فراگير باشد. لازم به يادآورى است هر يك از اين سه صورت اقسامى دارد كه برخى از آنها از بحث خارجند. از جمله: الف -واقف يا موقوفء عليه نيازمند شوند و با رجوع آن را به فروش رسانند و اثرى از آن باقى نماند. ب- واقف يا موقوفء عليه به فروش مال وقف نياز پيدا نكنند. ج- واقف يا موقوفء عليه با وجود نياز به فروش مال وقفى آن را نفروشند. د- شرط نياز محقق گردد و ليكن بخشى از مال وقفى فروخته شود. بىگمان جز صورت اول كه مال وقفى با رجوع و فروش نابود شده سه صورت ديگر محل بحث است.
مهمترين اقوال در مساله عبارت است از: 1- شرط و وقف هر دو باطل است. 2- شرط صحيح و وقف باطل است. 3- عكس صورت دوم يعنى شرط باطل و وقف صحيح است. 4- شرط و وقف هر دو صحيحند عكس صورت اول. مدعاى آيه اللّه خوانسارى كه اين نوشته در مقام نقد و بررسى آن مىباشد قول چهارم است. از اين رو نخست ادله بطلان قول چهارم رسيدگى و سپس ادله صحت آن ارزيابى مىشود.
صاحبان نظريه بطلان شرط خيار رجوع به وقف به هنگام نياز، بر ادلهاى استدلال و يا ممكن است استدلال كنند. در اين بخش به گونه اجمالى اين ادله مورد رسيدگى قرار مىگيرند.
برخى از فقها بر بطلان شرط خيار در وقف به اجماع تمسك كردهاند. ابن ادريس مىگويد: از جمله شرايط وقف اين است كه شرط خيار در رجوع نكند... و اگر چنين شرطى در وقف انجام گيرد وقف در نظر اصحاب ما باطل است زيرا در اين مطلب مخالفى وجود ندارد.((478))نقد و بررسى به نظر مىرسد اين استدلال از نظر صغرا و كبرا مورد اشكال باشد. از نظر صغرا در مبحث تاريخ بحث ملاحظه شد كه بسيارى از فقها از جمله شيخ مفيد، سيد مرتضى و شيخ طوسى چنين شرطى را صحيح مىدانند بلكه سيدمرتضى ادعاى اجماع بر صحت كرده بود و اما از نظر كبرا اين اجماع يا قطعا مدركى است و يا احتمال مدركى بودن آن مىرود.
ممكن است گفته شود كه در وقف قصد قربت لازم است و هر چيزى كه براى خدا قرار داده شود برگشتناپذير است، زيرا در روايت آمده است: انما الصدقه للّه- عزوجل- فما جعل للّه- عزوجل- فلارجعه له فيه.((479)) همانا وقف براى خداست و هر چه براى خدا واقع گردد در آن برگشت نيست. بنابراين مال موقوفه كه به قصد قربت انجام پذيرفته است و از آن رو كه شرط خيار رجوع به وقف به هنگام نياز سبب براى برگشت مال وقفى است باطل خواهد بود. نقد و بررسى اين استدلال نيز از نظر صغرا و كبرا مورد اشكال است. از نظر صغرا چون فقها در اين كه قصد قربت در وقف شرط صحت است و يا شرط كمال و مستحب مىباشد، اختلاف كردهاند. برخى بر اين باورند كه قصد قربت شرط صحت وقف نيست، بلكه همانند قصد قربت در عقد نكاح و ديگر عقود مستحب است و دليل بر اين مطلب صحت وقف از سوى كافران است، در حالى كه قصد قربت از كافران ممكن نيست. در مفتاح الكرامه آمده است: وقف از كافران صحيح است همان گونه كه در مقنعه، كافى، نهايه، مهذب، وسيله، سراير، جامعالشرايع، شرايع، نافع، كشف الرموز، تبصره، تحرير، مختلف، تنقيح، ايضاح النافع جامع القاصد و مفايح نيز آمده است.((480)) اما در پاسخ استدلال به روايت بايد گفته شود: اولا، ممكن است روايت در مورد صدقه به معناى خاص كه قسيم و در برابر وقف است باشد، كه در آن قصد قربت شرط است و ربطى به وقف ندارد. ثانيا، قصد قربت در افعال سه صورت دارد: الف- در بعضى از عنوانها قصد قربت مقوم و جزء است و با نبودش آن عنوان تحقق پيدا نمىكند، مانند قصد قربت در صدقه به معناى خاص و نماز. ب- قصد قربت شرط صحت است نه مقوم، مانند عنوان صوم كه بدون قصد قربت عنوان و مفهوم صوم تحقق پيدا مىكند وليكن از نظر شرعى صحيح نيست ج- گاهى قصد قربت نه مقوم و نه شرط صحت است، بلكه موجب كمال است و استحباب دارد، مانند قصد قربت در عقد نكاح و تمام كارهاى غير عبادى. بىشك قصد قربت نسبت به وقف مقوم نيست و اين حديث تنها اعمالى را كه قصد قربت مقوم آن است شامل مىشود. محقق اصفهانى در اين باره مىنويسد: اين حديث ممكن نيست هر عملى را كه براى خدا واقع مىشود(مانند داد و ستد) شامل شود و نيز ممكن نيست هر عملى را كه شرط صحت آن قصد قربت است. مانند وقف، شامل گردد بلكه تنها افعالى را كه قصد قربت مقوم آنهاست فرا مىگيرد.((481)) اما اشكال كبروى به اين استدلال اين است كه ميان شرط قصد قربت در وقف(برفرض قبول) با عدم صحت رجوع وقف به شرط ملازمه نيست، زيرا مدعى صحت شرط مىگويد: شرط قصد قربت در وقف تا هنگامى است كه نياز به آن نباشد و پس از نياز، وقف نيست، نه اين كه وقف است و برمىگردد. به عبارت ديگر از اول اين وقف محدود، جعل شده است. پس شرط رجوع وقف با لزوم قصد قربت در وقف منافات ندارد.
از جمله ادله بطلان شرط رجوع در وقف ايقاع بودن آن است و چون براى ايقاعات بقائى نيست در آنها خيار راه ندارد. زيرا خيار به متعلق نياز دارد و وقف در صورت ايقاع بودن بقا ندارد تا خيار به آن تعلق گيرد از جمله فقيهانى كه بدين استدلال تمسك جستهاند حضرت امام خمينى است. وى ضمن بيان مفصلى مىفرمايد: در وقف خيار راه ندارد زيرا ايقاع است و ماهيت وقف محبوس كردن عين و آزاد كردن منفعت است. در اين جهت فرقى ميان وقف خاص و عام نيست زيرا در هر دو صورت وقف نياز به قبول ندارد و بر فرض اين كه بگوييم وقف خاص و يا مطلق وقف نياز به قبول دارد اين قبول سبب نمىگردد كه وقف عقد ميان واقف و موقوفء عليه باشد بلكه اين قبول از آن جهت است كه تمليك منفعت بدون قبول به گونه قهرى ممكن نيست اگر چه ممكن است بگوييم تمليك منفعت در وقف همانند تمليك عين در ارث قهرى است. در هر صورت چه بگوييم وقف نياز به قبول دارد و يا ندارد وقف ايقاع است و بقا ندارد پس خيار شرط در آن راه ندارد بلكه اگر بپذيريم وقف عقد باشد از عقودى كه عرفا و شرعا بقا دارند و در نتيجه خيار در آنها راه دارد نيست.((482)) نقد و بررسى بر اين استدلال ممكن است اشكالاتى وارد گردد. اولا، ايقاع بودن وقف مورد اختلاف است زيرا برخى مطلق وقف را عقد مىدانند و برخى تفصيل مىدهند ميان وقف خاص كه عقد است و ميان وقف عام كه چون قبول لازم ندارد ايقاع است و برخى ديگر همانند حضرت امام وقف را مطلقا ايقاع مىدانند پس اين اشكال مبنايى است. ثانيا، به فرض بپذيريم وقف عقد است چه فرقى است ميان عقد وقف و ديگر عقود كه حضرت امام مىفرمايد: متعلق وقف هر چند عقد باشد بقا و استمرار ندارد؟
ممكن است گفته شود شرط خيار رجوع به وقف در هنگام نياز موجب تعليق وقف است و بىگمان تعليق در عقد سبب بطلان است. صاحب جواهر در مقام بيان ادله بطلان چنين شرطى مىنويسد: بل هو من التعليق، بلكه شرط برگشت وقف (در صورت نياز) تعليق عقد است.((483)) بنابراين چنين شرطى از آن رو كه موجب تعليق مىباشد باطل است. نقد و بررسى تعليق در عقد اقسامى دارد. شيخ انصارى شمار آن را به بيش از دوازده قسم رسانده است و بيشتر آنها را مشمول ادله بطلان (اجماع و غير آن) ندانسته است. در هر صورت بر فرض اين كه بپذيريم اين شرط موجب تعليق وقف است بىگمان چنين تعليقى سبب بطلان عقد نمىشود، زيرا برگشت اين شرط به تحديد وقف و يقين زمان براى رفع آن است و شرط هنگامى باطل است كه موجب تعليق در انشاء گردد. اما تعليق در منشا باطل نيست. آيه اللّه خوانسارى پس از اين كه مىفرمايد بر شرطيت نتيجه ادعاى اجماع شده مىنويسد: فان تم والا فلا دليل عليه من الاخبار وفى الحدائق لم اقف عليه فى جمله من كتب المتقدمين.((484))
از جمله ادله بطلان شرط خيار رجوع به وقف هنگام نياز مخالفت اين شرط با مقتضاى عقد است. پر واضح است شرط مخالف با مقتضاى عقد از نظر عقلا و شارع مقدس باطل است. علامه حلى در مقام استدلال بر بطلان اين شرط مىنويسد: احتج المانعون بانه شرطء ينافى عقد الوقف فبطل الوقف لتضمنه شرطا فاسدا.((485)) صاحبان نظريه بطلان شرط خيار استدلال كردهاند كه اين شرط با مقتضاى عقد منافات دارد. بنابراين وقف باطل است چون همراه با شرط فاسد است. نقد و بررسى از آنجا كه مهمترين دليل قائلان بطلان شرط خيار همين استدلال است اندكى با تفصيل مورد نقد و بررسى قرار مىگيرد. اشكالاتى كه ممكن است بر اين استدلال وارد شود عبارتند از: اولا، ملاك و معيار در مخالفت شرط با مقتضاى عقد اين است كه شرط با منشا عقد مخالف و ضد آن باشد مثل اين كه در عقد بيع با مشترى، كه به قصد مالكيت مبيع عقد را جارى مىكند- شرط شود كه مالك آن نشود و منشا به صيغه وقف در مورد بحث ما عبارت است از وقف بودن مال وقفى تا زمانى كه نياز به فروش نباشد. بنابراين شرط فروش با منشا مخالفت و ضديت ندارد. البته اين شرط با اطلاق وقف مخالف است و مخالفت شرط با اطلاق عقد بىاشكال مىباشد. مانند اين كه اطلاق عقد بيع اقتضا كند بهاى جنس نقد و از پول رايج باشد ولى شرط مدت و يا پول غير رايج در ثمن موجب بطلان نمىشود. اشكال: مقتضاى وقف استمرار و تاييد است و شرط بيع به هنگام نياز مخالف تاييد و استمرار خواهد بود. جواب: اگر مقصود از تاييد اين است كه وقف محدود به زمان نباشد. مانند اين كه بگويد: اين مال وقف است تا ده و يا صد سال اين مطلب صحيح است اما شرط فروش به هنگام نياز تحديد وقف به زمان نيست بلكه تحديد وقف به نياز است. از اين رو همان فقيهانى كه در وقف، تاييد و دوام را شرط كردهاند اين شرط را نيز صحيح دانستهاند. ثانيا، اصل شرط دوام و استمرار در وقف مورد اشكال واقع شده و برخى از فقها آن را قبول ندارند. از جمله صاحب عروه مىنويسد: فلاوجه له الا دعوى اعتبار الدوام فى الوقف وقدعرفت منعه.((486)) بطلان شرط رجوع به وقف هنگام نياز دليل ندارد و جز اعتبار استمرار و دوام در وقف كه بطلان آن را دانستى. ثالثا، بر فرض پذيرش شرط دوام در وقف، دليل آن اجماع است و چون اجماع دليل لبى است بايد به قدر متيقن آن اكتفا شود و قدر متيقن آن تحديد وقف به زمان است آيه اللّه خوانسارى مىنويسد: واما التاييد... ولولا الاجماع لاشكل اثبات لزومه... كما ان التاييد غير ماخوذ فى حقيقه الوقف.((487)) اما استمرار... اگر اجماع نباشد اثبات لزوم آن مشكل است... زيرا استمرار در حقيقت وقف دخالت ندارد. رابعا، بر فرض تنزل و پذيرفتن مخالفت چنين شرطى با مقتضاى عقد در صورتى اين مطلب صحيح است كه واقف قطع به نيازمندى در آينده داشته باشد و اگر نسبت به تحقق اين شرط شك و ترديد داشته باشد اين شرط مخالف مقتضاى عقد نخواهد بود. خامسا، واقف مىتواند براى موقوفء عليه شرايطى را در نظر بگيرد. مثلا اگر واقف بگويد اين مال را وقف اولادم كردم به شرط عادل بودن و يا به شرط فقير بودن بىگمان رعايت اين شرط از باب قاعده (الوقوف بحسب مايوقفها اهلها) بايد رعايت گردد و با انتفاى اين شرايط، مشروط(وقف) نيز منتفى مىگردد و همان گونه كه اگر شرط واقف در تمامى افراد موقوفء عليه منتفى گردد وقف از وقفىت خارج مىگردد و اين شرط با مقتضاى عقد تنافى ندارد. شرط برگشت وقف به هنگام نياز منافات با وقف ندارد زيرا هر دو شرط در اين جهت يكسان هستند. سادسا، اگر چنين شرطى مخالف مقتضاى عقد است چرا در برخى از وقفهاى صحيح ائمه(ع) راه پيدا كرده است؟ (اين روايات در بحث ادله صحت اين شرط نقد و بررسى مىشود.) اشكال: در اين موارد هر چند اين شرط مخالف مقتضاى عقد است با اين حال از باب تعبد به فرموده امام معصوم(ع) پذيرفته مىشود. جواب: شرط مخالف عقد به حكم عقل باطل است زيرا موجب التزام به ضدين مىباشد چون مقتضاى وقف التزام به مالكيت بطون آينده است و از طرفى مقتضاى شرط، مالك نشدن آنهاست و هر جا بطلان به حكم عقل باشد تخصيص حكم عقل به اين كه شارع در برخى از شرطهاى مخالف مقتضاى عقد حكم به صحت كند ممكن نخواهد بود.
ممكن است گفته شود شرط برگشت وقف به هنگام نياز مستلزم وقف خود است و بىگمان وقف بر نفس باطل است. نقد و بررسىصحيح است كه وقف بر نفس سبب بطلان وقف است ليكن مورد بحث، وقف بر نفس به شمار نمىآيد، زيرا: اولا، عنوان مساله عام است و مخصوص به نيازمندى واقف نيست بلكه موردى كه موقوفء عليه نيازمند باشد را نيز فراگير مىباشد. ثانيا، هنگامى كه مال وقفى به واقف برمىگردد عنوان وقف منتفى شده و هنگامى كه عنوان وقف صادق است واقف حق دخالت و انتفاع ندارد.
اشكال قابل طرح ديگر بر چنين شرطى اين است كه با سنت و روايات وارده از ائمه( ع) مخالف است و پرواضح است شرط مخالف با سنت از موجبات بطلان شرط است يكى از صاحب نظران معاصر در مقام اثبات بطلان شرط خيار وقف پس از نقل دو روايت مىنويسد: در رابطه با شرط خيار فسخ براى واقف بيش از اين دو، روايت ديگرى در دست نداريم و روشن است كه هر دو روايت بر بطلان وقف- به سبب شرط خيار- دلالت دارند.((488))نقد و بررسى:به نظر مىرسد اين فرمايش از جهاتى صحيح نباشد، زيرا: اولا، افزون بر اين دو روايت نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نياز روايات ديگرى نيز وجود دارد كه در بخش ادله بدانها اشاره خواهد شد. از جمله صحيحه محمد بن حسن صغار((489)) و صحيحه عبد الرحمن حجاج((490)). ثانيا، پس از اين در بخش ادله صحت روشن خواهد شد كه نه تنها اين دو روايت بر بطلان شرط رجوع وقف دلالت ندارد بلكه بر صحت شرط وقف دلالت دارند. آيه اللّه خويى در مقام ، در مخالفت با شرط رجوع مىفرمايد: شرط رجوع وقف با سنت منافات ندارد.((491)) ثالثا، آيه اللّه معرفت عنوان بحث را هرچند شرط خيار در وقف مطرح كردهاند وليكن در مقام توضيح نوشتهاند: مشهور ميان فقها آن است كه واقف نمىتواند براى خود حق خيار فسخ شرط كند. بدين معنا كه شرط كند هر گاه بخواهد يا نياز پيدا كند چيزى را كه وقف كرده به ملك خود بازگرداند.((492)) به نظر مىرسد در اين عنوان دو بحث با هم خلط شده، زيرا همان گونه كه در بخش تقرير محل نزاع گفته شد گاهى واقف شرط مىكند هرگاه بخواهد (چه نياز داشته باشد و چه نياز نداشته باشد) حق خيار فسخ داشته باشد و ملك وقفى را به ملك خودش برگرداند و گاهى واقف شرط مىكند در صورت نياز خود و يا موقوفء عليه مال وقفى به ملك آنها برگردد و بتوانند آن را بفروشند. ميان اين دو عنوان اختلاف زياد است زيرا صورت اول را بيشتر فقها باطل مىدانند برخلاف صورت دوم كه بسيارى از فقها آن را پذيرفتهاند. همان گونه كه در بخش تاريخ بحث گذشت. پس ادعاى شهرت نسبت به امر دوم نادرست است.
برخى از دلايل صحت اين شرط عبارتند از:
سيدمرتضى از جمله فقيهانى است كه بر صحت شرط برگشت وقف ادعاى اجماع كرده. از آنجا كه عبارت سيدمرتضى در بخش پيشينه بحث گذشت از تكرار آن خوددارى مىشود. نقد و بررسى ادعاى اجماع در چنين مسالهاى از دو جهت مورد اشكال است. 1- اشكال صغروى اين كه برخى از فقها اين شرط را صحيح نمىدانند و برخى ديگر نيز بر بطلان آن ادعاى اجماع كردهاند كه پيش از اين مورد نقد و بررسى قرار گرفت. 2- بر فرض وجود چنين اجماعى، اين اجماع نمىتواند كاشف از راى معصوم باشد زيرا اگر نگوييم قطعا مدركى است دست كم احتمال مدركى بودن آن داده مىشود.
برخى از فقها بر صحت اين شرط به اصل صحت در عقد و شرط تمسك جستهاند. علامه حلى پس از بيان اقوال در مقام استدلال بر صحت مىفرمايد: لنا اصاله الصحه العقد والشرط معا،((493)) دليل ما بر صحت عبارت است از اصل صحت در عقد و شرط. نقد و بررسى اگر مقصود از اصل صحت اين است كه در موارد شك در صحيح و يا فاسد بودن عقد اصل صحت است، درست نيست، زيرا نسبت به اصل در مورد شك در صحت و فساد دو نظريه وجود دارد: مشهور فقها بر اين باورند كه اصل، بطلان و عدم نقل و انتقال است. ليكن برخى از فقها از جمله آيه اللّه خوانسارى بر اين باورند در مواردى كه شك در جزء و يا شرطى نسبت به عقدى داشته باشيم با جريان حديث رفع نسبت به مورد مشكوك صحت عقد ثابت مىشود، زيرا بر اين مبنا تمسك به اصاله الصحه تمام است. وى در اين باره مىنويسد: بيان اين كه فقها در موارد شك در محصل احتياط را لازم مىدانند و اصل در معاملات را فساد مىدانند چون مقتضاى استصحاب بار نشدن اثر عقد است به هنگام شك مىنويسد: ان ما ذكر من انه اذا شك فى مدخليه شىء يجب الاحتياط محل اشكال لانه اذا كان بيان السبب والمحصل لابد ان يكون من قبل الشارع فاذا شك فى مدخليه شىء فما المانع من التمسك بحديث الرفع؟((494)) كلام فقها كه در مورد شك در دخالت چيزى(در معاملات) احتياط را واجب مىدانند جاى اشكال دارد، زيرا بيان سبب و محصل وظيفه شارع است. پس هرگاه شك در دخالت چيزى(افزون بر بيان شارع) شود مانعى از تمسك به حديث رفع نيست. بر اساس اين مبنا اگر شك كنيم چنين شرطى در وقف موجب بطلان است يا نه و يا به عبارت ديگر اگر شك در شرطيت دوام و استمرار در وقف كنيم با تمسك به حديث رفع صحت ثابت مىشود.
برخى از فقيهان براى صحت شرط رجوع به اطلاق و عموم ادله عام همانند (اوفوا بالعقود)((495)) و (المومنون عند شروطهم) ((496)) استدلال كردهاند. علامه حلى درمقام استدلال بر صحت اين شرط مىنويسد: ولقوله تعالى: (اوفوا بالعقود) و قوله عليه السلام: (المومنون عند شروطهم.)((497)) دليل بر صحت اين شرط فرمايش الهى است كه مىفرمايد: به عقدها وفا كنيد و فرمايش رسول خدا: مومنان به شرطهايشان پايبندند.نقد و بررسى استدلال به اين آيه و حديث نبوى بستگى به اين دارد كه وقف، عقد باشد نه ايقاع و يا اگر وقف، ايقاع باشد عقد در آيه ايقاع را نيز فراگير باشد، و از طرفى شرط در نبوى بايد شرط ابتدايى را فراگير باشد زيرا اگر وقف ايقاع باشد نه عقد و يا اگر آيه ايقاع را فراگير نباشد و شرط هم به معناى التزام در ضمن التزام باشد وقف را شامل نمىشوند. اما تحقيق از حقيقت عقد و شرط در جاى ديگر بايد تحقيق شود.
مهمترين دليل بر صحت اين شرط روايات است كه مختلفند. از جمله: فقيهانى كه در اين بحث به روايات اهميت ويژهاى داده و آنها را مورد نقد و بررسى قرار دادهاند آيه اللّه خوانسارى است در هر صورت اين روايات جداگانه مورد نقد و بررسى قرار مىگيرد.
عن اسماعيل بن الفضل قال: سالت ابا عبداللّه عليه السلام1 عن الرجل يتصدق ببعض ماله فى حياته فى كل وجهك من وجوه الخير. قال: ان احتجت الى شىء من مالى اومن غلته فانا احق به اله ذلك وقدجعله وكيف يكون حاله اذا هلك الرجل ايرجع ميراثا او يمضى صدقه؟ قال: يرجع ميراثا على اهله.((498)) اسماعيل پسر فضل از امام صادق(ع) در باره مردى كه بعضى از اموالش را در زمان حياتش در راه خير صدقه مىدهد(وقف مىكند) و مىگويد: اگر به چيزى از مال و يا نحله آن نيازمند شدم خودم سزاوارتر باشم آيا اين حق براى او هست در حالى كه اين مال را براى خدا قرار داده؟ و چگونه است. وضعيت اين مال پس از مرگ او؟ صدقه است و يا ميراث؟ حضرت فرمود: اين مال پس از مرگ مالك، ميراث است. اين روايت دلالت دارد كه در صورت شرط برگشت وقف به هنگام نياز، هم وقف و هم شرط صحيح است. آيه اللّه خوانسارى در مقام رد كسانى كه اين خبر را دليل بطلان وقف گرفتهاند مىنويسد: ويمكن ان يقال: ان الخبر الاول ظاهر فى ان المتصدق هل له ان يشترط الشرط المذكور مع انه جعله للّه فكان صحه التصدق مفروغ عنها والسوال عن صحه الشرط وفسادها؟ فاجيب ظاهرا بصحه الشرط المذكور و قرر صحه التصدق فالخبر دليل على صحته لاعلى الفساد.((499)) ممكن است گفته شود: خبر اول(صحيحه صفار) ظهور دارد در اين كه صدقه دهنده( واقف) آيا جايز است اين شرط را بكند با اين كه مال را براى خدا قرار داده است؟ گويا صحيح بودن صدقه(وقف) صد در صد گرفته شده و پرسش از صحت شرط و بطلان آن شده. سپس آن حضرت ظاهرا پاسخ داده به صحيح بودن شرط ياد شده و صحت صدقه(وقف) را در نظر سائل امضا كرده است. پس اين خبر دليل بر صحت است نه فساد. دلالت روايت بر صحت وقف و شرط رجوع تمام است. اين روايت موثق است زيرا طريق شيخ طوسى به حسين بن سعيد صحيح است. لازم به يادآورى است روايت ديگرى به همين مضمون با اندك اختلاف از فضل نيز رسيده است.((500)) ليكن در سند آن محمد بن سنان واقع شده است جاى تعجب است برخى از صاحب نظران همين روايت را به عنوان صحيحه نقل كردهاند((501)) در حالى كه ضعف محمد بن سنان واضح است.نقد و بررسى ممكن است بر استدلال به اين روايت اشكال شود به اين كه جمله (يرجع ميراثا على اهله) دلالت دارد كه وقف و شرط باطل است چون امام- عليه السلام- فرموده: اين مال پس از مرگ مالك به ارث مىرسد. يكى از بزرگان مىنويسد: برخى خواستهاند اين روايت را بر صورت رجوع واقف حمل كنند ولى صريح روايت مخصوصا ذيل آن (او يمضى صدقه) «همچنان بر صدقه بودن ادامه دارد» صورتى است كه نياز پيدا نشده و رجوع ننموده و اگر رجوع نموده بود (او يمضى) مفهومى نداشت... ظاهر اين روايت بطلان وقف است، زيرا... .((502)) اين اشكال درست نيست، زيرا در ارتباط با اين سوال چند احتمال داده مىشود: الف- سوال از صورتى باشد كه نياز به مال وقفى پيدا نشده و رجوع هم نشده و مالك مرده است. ب- سوال از صورتى است كه نياز به مال وقفى پيدا شده وليكن رجوع نشده و مالك مرده است. ج- سوال از صورتى است كه نياز پيدا شده و رجوع هم شده وليكن تصرف نشده و يا اگر شده نابود نشده است. د- سوال از صورتى است كه نياز پيدا شده و با رجوع مال وقفى فروخته شده وليكن بهاى آن باقى است. ه - نياز پيدا شده و با رجوع مال وقفى فروخته شده و بهاى آن نيز صرف شده است. بىگمان بنا بر احتمال آخر اين بحث جا ندارد زيرا با منتفى شدن مال وقفى و بهاى آن پرسش از وضعيت آن معنا ندارد. اما بنابر احتمالات ديگر جاى پرسش از وضعيت عين مال وقفى و بهاى آن وجود دارد و پاسخ امام مبنى بر اين كه مال وقفى ميراث است قدر متيقن صورت چهارم را شامل مىشود و صورتهاى ديگر همچنان وقف خواهند بود. حداكثر صورت سوم هم مشمول پاسخ امام مىشود. شاهد بر اين مدعا فهم بسيارى از بزرگان از جمله آيه اللّه خوانسارى است كه مىفرمايد: در اين روايت نظر پرسشگر به صحت و فساد شرط بوده و صحت وقف از نظر او قطعى بوده و امام هم نظر واقف را نسبت به صحت امضا كرده.63 صاحب جواهر پس از بيان اقوال و اينكه قول قوى صحت وقف و شرط است در مقام نقد و بررسى روايات در ارتباط با اين روايت با اين مضمون مىنويسد: ممكن است گفته شود: جمله (يرجع ميراثا، مال وقفى تبديل به ميراث مىشود.) در صورتى است كه نياز پيدا شده و در آن تصرف شده. در اين صورت مال وقفى تبديل به ميراث مىشود زيرا مال وقفى پس از رجوع به ملك مالك دوباره به وقف برنمىگردد اما در غير اين صورت كه نياز پيدا نشود و يا نياز پيدا شود ولى رجوع حاصل نشود همچنان صدقه است. جاى شگفتى است برخى از معاصران قول به بطلان وقف و شرط خيار رجوع در صورت نيازمندى را به صاحب جواهر نسبت داده مىنويسد: صاحب جواهر تصريح دارد كه شرط خيار فسخ در وقف بلاخلاف جايز نيست... و فرقى هم ندارد كه شرط خيار فسخ به جهت نياز باشد و يا غير آن. ((504)) اين در حالى است كه خود صاحب جواهر پس از نقل اقوال تصريح مىكند قول قوى صحت شرط و وقف است و در پايان تصريح مىكند: ميان شرط خيار مطلق و شرط رجوع وقف به هنگام نيازمندى فرق است. او مىنويسد: شكى نيست قول قوى صحت شرط و وقف است... و ميان اين دو نوع شرط فرق واضح است. ((505))
روايت دوم كه مورد استدلال فقها واقع شده براى صحت شرط بازگشت وقف به هنگام نياز عبارت است از: عن اسماعيل بن الفضل عن ابى عبد اللّه- عليه السلام- قال: من اوقف ارضا ثم قال: ان احتجت اليها فانا احق بها ثم مات الرجل فانها ترجع الى الميراث.((506)) امام صادق(ع) مىفرمايد: كسى كه زمينى را وقف كند سپس بگويد: اگر نيازمند شدم بدان خودم سزاوارتر باشم. سپس بميرد اين زمين ميراث خواهد بود. دلالت اين روايت همانند روايت قبلى است. يعنى جمله (ترجع الى الميراث) دلالت دارد بر اين كه اصل وقف صحيح است و شرط رجوع اگر در خارج محقق شود موجب مىگردد كه مال وقفى ميراث باشد، زيرا مال وقفى پس از برگشت دوباره به حالت وقفى برنمىگردد. آيه اللّه خوانسارى نسبت به اين روايت معتقد است: اگر جمله (ترجع الى الميراث) نباشد ممكن است ظهور در بطلان شرط داشته باشد ليكن با وجود اين جمله، چنين ظهورى تحقق نمىيابد. دست كم روايت از اين جهت مجمل است و مرجع، روايت اول است كه دلالت بر صحت دارد. ايشان مىنويسد: والخبر الثانى لو لم يكن فيه ما ذكر فيه فانها ترجع الى الميراث لكان ظاهرا فى البطلان لكن معه لاظهور له ولااقل من الاجمال ومعه لامجال لرفع اليد عن ظهور الخبر الاول فى الصحه. ((507)) خبر دوم اگر جملهفانها ترجع الى الميراث در آن نباشد ظهور دارد در بطلان شرط ليكن با بودن اين جمله اين خبر ظهور در بطلان ندارد دست كم روايت مجمل است بنابراين رفع يد از ظهور روايت اول در صحت، وجهى ندارد. تا به حال ثابت شد استدلال به اين دو روايت بر بطلان اين شرط نه تنها نادرست است((508)) بلكه اين دو روايت بر صحت شرط نيز دلالت دارد. به فرض عدم پذيرش دلالت اين دو روايت بر صحت وقف و شرط رجوع، اين دو روايت مجمل مىشود و قابل استدلال بر صحت و يا بطلان نيست. مرجع، ادله ديگر است كه عبارتند از: اطلاق (اوفوا بالعقود) و روايات ديگرى كه بر صحت وقف و شرط دلالت دارند.
از روايات ديگرى كه مىتواند بر مدعاى مورد بحث، مورد استدلال واقع شود صحيحه صفار است: انه كتب الى ابى محمد الحسن بن على-عليه السلام-... فوقع الوقوف تكون على حسب ما يوقفها اهلها ان شاء اللّه.((509)) حضرت امام حسن عسكرى(ع) در پاسخ نامه محمد بن صفار نوشتند: وقفها به گونهاى كه واقف وقف مىكند منعقد مىشود. ان شاء اللّه. تقريب استدلال به اين است كه اختلاف روايات نسبت به احكام وقف موجب مىشود تا صفار از امام- عليه السلام- ريشه اين اختلافات را جويا گردد. امام- عليه السلام- در پاسخ مىفرمايد: (وقفها بر اساس شرايط و كيفيت وقف واقف منعقد مىشود.) با اين بيان شرايط و كيفيتى را كه واقف در نظر دارد امضا مىكند. بنابراين اطلاق اين روايت شرط رجوع وقف را نيز فراگير است. پر واضح است اين شرط از شرايطى نيست كه با دليل از اطلاق اين روايت خارج شده باشد. نقد و بررسى بر استدلال به اين روايت ممكن است اشكالاتى وارد گردد. از جمله: اشكال اول: شرط رجوع وقف با مقتضاى وقف سازگار نيست و اين صحيحه شرايطى را كه با مقتضاى وقف منافات دارد شامل نمىشود. پاسخ: اين اشكال در صورتى وارد است كه شرط رجوع وقف به هنگام نياز با مقتضاى وقف تنافى داشته باشد و پيش از اين در بخش نقد و بررسى ادله بطلان ثابت شد اين شرط با مقتضاى عقد تنافى ندارد، زيرا ريشههاى تنافى رسيدگى و به تمام آنها اشكال شد از جمله لزوم استمرار و دوام وقف. اشكال دوم: تمسك به اين صحيحه بر صحت شرط رجوع وقف تمسك به عام در شبه مصداقيه خود عام است و در دانش اصول ثابت شده چنين تمسكى بىاعتبار است. توضيح: مدلول صحيحه اين است كه شرايط واقف اگر از نظر شرعى صحيح باشد معتبر و رعايت آنها لازم است. اما چه شرايطى از نظر شرع صحيح است و يا باطل با اين صحيحه ثابت نمىشود. پاسخ: هرچند نسبت به شرايطى كه شك در صحت شرعى آنها داريم نمىتوان به اطلاق صحيحه تمسك كرد وليكن مىتوان از لزوم و وجوب عمل به شرايط واقف صحت آن را كشف كرد چون ميان وجوب رعايت شرايط واقف و صحت آنها ملازمه است، همان گونه كه در مورد آيه (اوفوا بالعقود) نيز همين اشكال و جواب مطرح است چون عموم آيه شرايطى را كه احتمال دخالت آنها در صحت عقد مىرود شامل نمىشود، زيرا تمسك به آيه بر صحت شرايط مشكوك تمسك به عام در شبهه مصداقيه خود عام به شمار مىآيد. مشهور فقها در پاسخ اين اشكال مىگويند: وجوب وفا به عقدها مستلزم نفى شرايط مشكوك است. اين اشكال و پاسخ در موارد ديگرى مانند (لعن اللّه بنى اميه قاطبه) نيز جريان دارد، چون اگر در موردى شك كنيم شخصى از بنى اميه ايمان دارد تا لعن او جايز نباشد از جواز لعن كشف مىكنيم مورد مشكوك ايمان ندارد. بنابراين دلالت اين روايت بر مدعا تمام است و از نظر سند هم صحيح است.
روايت ديگرى كه دلالت بر مدعا دارد صحيحه عبدالرحمن بن حجاج در مورد وقف امير مومنان است. حضرت در اين روايت طولانى در مورد وقف ملك ينبع شرط مىكند اگر موقوفء عليه- يعنى امام حسن عليه السلام- نياز به فروش پيدا كرد مىتواند آن را بفروشد. برخى از فقرات روايت به اين شرح است: ... فان اراد ان يبيع نصيبا من المال فىقضى به الدين فليفعل ان شاء لاحرج عليه فيه.((510)) اگر (امام حسن) بخواهد مقدارى از مال وقفى را براى اداى قرض بفروشد اشكالى ندارد اين كار را انجام دهد. دلالت اين روايت بر صحيح بودن شرط فروش مال وقفى به هنگام نياز از سوى موقوفء عليه تمام است و بىگمان ميان فروش موقوفء عليه و يا واقف فرقى وجود ندارد. اما سند روايت صحيح است پس دلالت و سند حديث نسبت به مدعا تمام است. نقد و بررسى اشكالاتى كه ممكن است بر استدلال به اين روايت وارد گردد عبارتند از: اشكال اول: اين روايت در مورد وصيت است زيرا در صدر آن حضرت مىفرمايد: اين وصيتى است كه بنده خدا على مىكند. در پايان آن مىفرمايد: (تغيير چيزى از آنچه وصيت كردم جايز نيست.) پاسخ: اولا، به كارگيرى عنوان وصيت در وقف امرى معمول است از اين رو در بسيارى از روايات و كلمات فقها از وقف با عنوان وصيت نام برده شده است. ثانيا، وصيت اصطلاحى با اين جملات از روايت منافات دارد: الذى كتبت من اموالى هذه صدقه واجبه تبله حيا انا اوميتا. اين اموال كه نوشته شد صدقه واجب هميشگى است چه زنده باشم و چه مرده. زيرا وصيت اصطلاحى در زمان حيات وصيت كننده واجب نيست. اشكال دوم: اين صحيحه دلالت دارد موقوفء عليه به هنگام نياز حق فروش دارد ولى مدعا اثبات جواز حق فروش و يا استفاده واقف است. پاسخ: اگر اشتراط حق فروش از سوى واقف براى موقوفء عليه بىاشكال باشد اشتراط رجوع مال وقفى به واقف نيز بىاشكال خواهد بود، زيرا اشكالات در هر دو صورت مشترك است، مانند اشكال مخالفت با مقتضاى وقف، اجماع، ايقاع بودن وقف و بطلان تعليق. اشكال سوم: ممكن است مقصود از اين شرط عبارت باشد از اين كه موقوفء عليه مىتواند از درآمد وقف، نيازمنديها از جمله قرضها را ادا كنند. پاسخ: اين اشكال با ظهور (ان يبيع نصيبا من المال) نمى سازد.
از آنچه گفته شد مطالبى استفاده مىشود. از جمله: 1- فقهاى صدر اول نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نيازمندى اختلاف كردهاند. برخى آن را روا دانستهاند و برخى ديگر، هم شرط و هم وقف را باطل دانستهاند. 2- هرچند كلمات ارباب لغت و فقها نسبت به مفهوم شرط يكسان نيست و ليكن جامع تمامى نظرات عبارت است از اين كه شرط به شد و گره زدن است. 3- عبارات فقها در تعريف وقف گوناگون است. قدر جامع تمام آنها حبس است وليكن برخى حبس را به معناى قصر و اختصاص گرفتهاند مانند محقق اصفهانى و بوخى ديگر حبس را به معناى منع از تصرف دانستهاند. هر يك از اين دو مبنا آثار فقهى ويژه دارد. 4- محل نزاع در اين است كه اگر واقف شرط كرد هرگاه نيازمند شد مال وقفى به او برگردد آيا اين شرط موجب بطلان وقف است هرچند واقف نيازمند نشود و يا نيازمند شود ولى رجوع به وقف نكند. 5- بيش از شش دليل از ادله بطلان مورد نقد و بررسى قرار گرفت و در دلالت تمام آنها اشكال شد. 6- چهار دليل بر صحت شرط و وقف اقامه شد و در نهايت نظر آيه اللّه سيد احمد خوانسارى ثابت شد.