در اين فصل دو گفتار را خواهيد خواند: گفتار اول : ديدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان
يا گفته شود: استحسان چنين حكم مى كند يا و قياس خلاف آن را اقتضا مى كند و ما حكم قياس را مى گيريم , و همانند اين تعبيرها. ((1336)) بـراى نـمـونـه در ايـن مـسـاله كه بر زناى كسى گواهى داده شده و در نتيجه به تازيانه زدن او حـكـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى اين حد به پايان نرسيده كه دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنيفه مى گويد: حكم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قياس ثابت مى دانيم .
نـمـونـه ديـگـر آن كـه اگـر امـام يـا نـايب او و يا حاكم كسى را مشاهده كند كه دزدى كرده يا شـراب خـورده و يـا زنا كرده است , ابويوسف مى گويد امام يا نايب او يا حاكم حق ندارند به صرف ايـن كـه خـود ديـده انـد حـد جارى كنند مگر زمانى كه بينه در اين باره برسد .
اين يك استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـيـاس در چـنـيـن صورتى مى توان به استناد همان علم حكم جارى كرد .
اين برخلاف حقوق مردم است كه وقتى قاضى بشنود كه شخص بدان اقرار مى كند مى بايست به استناد همين شنيده خود قضاوت كند. ((1337)) در ايـن بـاره كـه اگـر كـسـى در نـمـاز آيـه سـجده را بخواند و براى آن ركوع كند از محمدبن حـسـن پـرسيدند كه آيا همين ركوع او را بسنده مى كند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قياس ركوع و سـجـده در ايـن جـهـت بـرابرند, زيرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بايسته است كه شخص سجده كند .
ولى ما قياس را انتخاب مى كنيم ((1338)) .
بـديـن تـرتـيب , در طى دوره نخست اين اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به كار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـريـفـى مـشـخص در اين باره ارائه نمى شده است .
از همين روى آنان به سـبـب استحسانى كه از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد ديگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـويى خرده گرفته اند: محدثان و فقيهان از سويى , و متكلمان از سويى ديگر, و همه نيز يا درباره ايـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشريع مى كنند) و يا مى گفته اند: (حديث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعيين معنا و حقيقت استحسان فـقـيـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر اين انتقادها و در برابر اين ادعا كه پيشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشريع كرده موضع تسليم و اعتراف برنگزيدند, بلكه ثابت كردنداستحسان يـك دلـيـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابيرى از اين قبيل پرده از حقيقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه يك قياس ايجاب مى كند به آنچه قياس قويتر ايجاب مى كند. ((1339)) البته اين تعريف چنين نقد مى شود كه استحسانى را كه به دليلى جز قياس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گيرد.
ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصيص قياس به واسطه دليلى قويتر. ((1340)) بـر ايـن تـعـريـف نـيـز انتقاد مى شود كه گرچه همه انواع استحسان را در برمى گيرد, اما بدان اشاره دارد كه استحسان تخصيص علت است , در حالى كه واقعيت اين نيست .
ج ـ كرخى مى گويد: استحسان عبارت از اين است كه انسان از حكم كردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظاير آن مساله حكم مى كند خوددارى ورزد و به استناد جهتى كه حكمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حكم كند.
اين دليل نيز مورد نقد است كه نسخ و تخصيص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گويد: استحسان عبارت است از عدول از موجب يك قياس به قياسى قويتر ازآن , و يا عبارت است از تخصيص قياس با دليلى قويتر از آن ((1341)) .
كمال بن همام مى گويد: حنفيه قياس را به دو گونه جلى و خفى تقسيم كرده اند .
گونه نخست همان قياس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراين , استحسان قياسى است خفى در برابر قياس ظاهر و متبادربه ذهن .
اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـيـاس خفى اعم است نيز گفته مى شود و در اين صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـيـلى در برابر قياس ظاهر, خواه آن دليل نص باشد, همانند دليل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دليل در باب استصناع ((1342)) , و خواه ضرورت باشد همانند دليل بر طهارت آبگيرها و چاهها.
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود مـنـكـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از ديدگاه پذيرندگانش ـ چيست ((1343)) .
پس از تعيين دقيق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نيز در برابر نظر آنها تسليم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى كه استحسان از چهارچوب دلايل مورد اتفاق بيرون نيست استحسانى كه دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نيست .
حتى شافعيان متاخر نيز اين گفته شافعى راكه (هـر كـس اسـتحسان كند تشريع كرده است ) تاويل كردند و گفتند: مقصود شافعى از اين سخن استحسانى است كه بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد. ((1344)) امـا به رغم همه آنچه در تعيين مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پيشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قياس در مقابل استحسان به همه انواع آن را يك قياس اصولى دانـسته اند در حالى كه به نظر مى رسد در اغلب موارد اين قياس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى كه در يك نوع رسيده است و يا به معناى مقتضاى دليل عام مى باشد.
تـوضـيـح آن كـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و كـلياتى اجتهادى دارند كه آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدين ترتيب كه در مجموعه ادله اى كـه ازيـك نـوعـنـد نگريسته , همه آنها را در كنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى كرده , در صـدديـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقيد و راجح و مرجوح اين ادله برآمده اند, وسـپـس از ايـن هـمـه قـاعـده اى كـلى برگرفته و آن را بر جزئيات بسيارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئيـاتـى كـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض كرده و حكمى بـدانـهـاداده انـد .
در همه اين موارد چنانچه دليلى در تعارض با آن قاعده كلى نيافته اند قاعده را بـه عـمـوميت و شمولى كه داشته به اجرا گذاشته اند و هيچ فردى از آن استثنا نكرده اند .
اما اگر درمـوردى دلـيـلـى در تعارض با آن قاعده كلى يافته اند در آن دليل تامل ورزيده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست يافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل كرده و اين فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده كلى استثنا كرده اند .
بدين ترتيب چنين مورد يا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حكم متعارض است : حكمى به اعتبار جاى داشتن در ذيل آن مفهوم كلى كه درباره آن يك يا چند دلـيـل عام رسيده است , و حكمى مخالف اين حكم كلى و منطبق بر قاعده , كه دليل خاصى آن را ثابت كرده است .
از هـمـيـن جـاست كه در عرف برخى از فقيهان حكم اين موضوع خاص حكم استحسانى مخالف قياس و استنباط اين حكم استحسان خوانده شده است .
البته برخى چنين نامگذاريى ندارند, و نام (استثنا شده از حكم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.
هـر كس در فتواهاى فقهى ابوحنيفه تاملى ورزد خواهد ديد اين مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را كـه از كـتـاب خـدا دريافته يا از طريق سنت پيامبر بدانها رسيده بنيان نهاده است , ومقصود او از قـيـاسـى كـه ـ به موجب دليلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است كه ازمجموع ادله رسـيده درنوعى واحد و يا از مقتضاى دليل عام برگرفته مى شود, چونان كه گاه مى تواند همين قياس اصولى نيز باشد.
باجى گفته است : (استحسان عمل كردن به قويترين دليل از ميان دو دليل است ((1346)) .
قـرافـى مى گويد: مالك در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حكم به ضامن بودن پـيـشـه ورانى كه با كار خود در اعيانى [ مواد خام ] كه در اختيار آنها قرار گرفته تغييرى به وجود مـى آورنـد, و يـا حكم به ضامن بودن باربرهايى كه مواد غذايى حمل مى كند, و ضامن نبودن ساير باربرها. ((1347)) شـاطـبـى گـويـد: نـزد ما و نزد حنفيه استحسان عمل به قويترين دو دليل است .
گر چه عموم فقيهان عمل به قياس را در صورتى كه فراگيرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالك و ابوحنيفه بـر ايـن عـقـيـده اند كه عموم را به هر دليلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم يا علت , مى توان تخصيص زد.مـالـك ايـن را نيز پسنديده مى داند كه عموم را به استناد مصلحت تخصيص بزند, و ابوحنيفه نـيـزچنين استحسان مى كند كه عموم را به استناد گفته يك نفر از صحابه كه برخلاف قياس [يا هـمـان دلـيـل عـام ] اسـت تـخـصيص زند .
به هر روى , اين دو بر اين نظرند كه مى توان قياس را تخصيص زد و يا علت را در موردى نقض كرد.
ابـن رشـد فـقـيـه , جـد ابـن رشـد فـيـلـسـوف مـشـهـور, مى گويد: استحسان عبارت است از واگذاردن قياسى كه به غلو و مبالغه در حكم مى انجامد, و مقرر داشتن حكمى ديگر .
البته اين در جايى است كه استثنا از قياس [يا همان حكم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا كند.
از ايـن تـعـريـفـهـا و تـعـاريـف ديگرى كه گفته شده است نتيجه مى گيريم كه در فقه مالكى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى يك دليل عام يا عدول از فراگيرى و اطراد قياس به اسـتـناددليلى كه اين عدول را اقتضا مى كند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .
1 ـ پـذيـرش اسـتـحـسـان و حـكـم كـردن بـراساس آن بيش از يك لذت جويى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رايى صرف نيست , افزون بر اين , نه قرآن چنين كارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .
2 ـ استناد به استحسان ـ با چنين وصفى ـ گناه و نادانيى است كه سزاوار عالمان نيست .
3 ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حكم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مساله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حكم رخ نمايد.
اما اينك با توجه به آنچه گذشت آيـا مـى تـوانـيـم بـگـويـيـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را كه ابوحنيفه و مالك و پيروانشان بدان گرويده اند, انكار مى كند و آن را نوعى لذت جويى و نادانى و گناه مى شمرد؟
پاسخ چنين پرسشى به دو دليل منفى است : الف : استحسانى كه شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است كه مالك وابوحنيفه و پيروانشان بدان عمل كرده اند: شـافـعـى در ميان عناصر اختلاف زيست و در چنين فضايى شخصيت او شكل گرفت .
او ازسويى بـخـشهايى از مذهب عراقيان و از سويى ديگر بخشهايى از مذهب حجازيان را گرفت ,اين دو را با هـم درآمـيخت و مذهبى ميانه پديد آورد كه دو طريقه اهل راى و اهل حديث را دركنار هم جاى داده و هـمخوان كرده بود .
با وجود اين وى مى ديد در دوران او اقتدار اهل حديث به سبب ضعفى كـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .
از سويى ديگر نقدها وخرده گيريهايى پى درپى را مـشـاهـده مـى كرد كه بر ضد اهل راءى مطرح مى گرديد .
وى بدين سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و كوشيد راءى را به همان قياس ـ به معناى ضميمه كردن فرع كه در دليل شرعى نسبت بـه حكم آن تصريح نشده است به موضوع ديگر يا همان اصل كه در دليل شرعى به حكم آن تصريح شـده اسـت , بـه استناد جامعى كه ميان اين دو وجود دارد ـ برگرداندو از اين رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را كـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد كه بدون هيچ گونه شايستگى بدين آستانه درآمده اند .
او اين مهم را از طريق بنيان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.
ب ـ واقعيت اوضاع و مسائلى كه در برابر شافعى و پيروانش مطرح شده بر اين گواهى مى دهدكه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل كرده اند: هر كس در فقه شافعى بنگرد موارد زيادى از عمل به مصلحت ـ يعنى همان چيزى كه نزدمالكيه و حنفيه استحسان نام گرفته است ـ خواهد يافت .
براى نمونه شافعى فتوا داده است كه مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پيروزى يافتن در آن , درختان و مزارع سرزمين دشمن و هـمـچنين حيواناتى را كه دشمن براى جابجايى افراد و تجهيزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـيـن بـرد .
ايـن در حالى است كه در دليل نقلى شرعى از چنين كارى نهى شده است .
بدين سان عدول شافعى از ظاهر دليل شرعى به استناد مصلحت عمومى چيزى نيست مگر همان كه حنفيه و مالكيه از آن به استحسان ياد مى كنند.
شافعيه همچنين به جواز ضمان (درك ) فتوا داده اند, در حالى كه اين فتوا مخالف قياس است ,چه , وقتى فروشنده ملك خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دينى بر اونيست تا در نتيجه ضامن باشد .
شافعيه بر اين حكم چنين استدلال كرده اند كه مردم گاه بدان نيازمندند كه با كـسانى كه نمى شناسند معامله كنند و از ديگر سوى اين اطمينان وجود ندارد كه آنچه از ديگران خـريـده انـد مـلـك كسى ديگر جز فروشنده از كار درنيايد .
بنابراين اگر فروشنده نسبت به مبيع چنين ضمانتى نداشته باشد ضرر بسيارى به مردم مى رسد .
اين درست همان چيزى است كه مالك بدان فتوا داده و هيچ معنايى جز عمل به استحسان ندارد.
شـافـعـيـه هـمـچنين جايز دانسته اند كه از گياهان حرم براى خوراك چهارپايان استفاده شود, زيـرااگـر ايـن كـار جـايـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .
اين در حالى است كه روايت صريحى از پـيـامـبـردر نـهـى از كندن گياهان حرم رسيده و بنابراين فتواى شافعى در اين باره چيزى جز استحسان نيست .
اين موضع عملى شافعيه در برخورد با مسائل فقهى است .
از جنبه نظرى نيز آمدى مى گويد: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت كـه : در مـتعه چنين پسنديده مى دانم (استحسن ) كه سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـيـن پـسنديده مى دانم كه حق شفعه تا سه روز براى شفيع وجود داشته باشد, و پسنديده مى دانم كه از مقدارى از حق كتابت براى برده مكاتب گذشت شود.
او دربـاره سـارق مـى گـويـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همين دست بريده شـودمـقـتضاى قياس آن است كه دست راست او را هم قطع كنند, اما استحسان در اين است كه دست راست او قطع نشود.
آمدى , سپس در اين باره اظهارنظر مى كند و مى گويد: بنابراين هيچ اختلافى نيست مگر درمعنا و حقيقت استحسان ((1350)) .
عبدالعزيز بخارى مى گويد: احـيـاگـر سـنـت در تـهـذيـب گفته است : شافعى اين را پسنديده دانسته است كه براى تاكيد بيشترسوگند قرآن را در دامن يادكنند سوگند بگذارند. ((1351)) هـمـچـنـيـن از گـفـتـار ابن حاجب و كمال بن همام برمى آيد كه اختلاف شافعى و پيروانش با كسانى كه استحسان را حجت دانسته اند تنها يك اختلاف لفظى است .
از ايـن تـحـلـيـل گـذرا روشـن مـى شود اين نسبت كه شافعى عمل به استحسان را رد مى كند نسبتى نادرست است .
از جمله تعريفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گويد: استحسان عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليل شرعى خاصى ((1352)) .
ابن قدامه مى گويد: استحسان داراى سه معناست : يكى عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليلى خاص از كتاب و يا سنت , ديـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خويش مستحسن مى بيند و سومين آنهاعبارت است از معنايى كه در دل مجتهد جاى مى گيرد و نمى تواند از آن تعبيركند. ((1353)) ابن بدران مى گويد: گـفـتـار احـمـد چـنـيـن اقـتضا مى كند كه استحسان عدول از مقتضاى قياس است به استناد دليلى قويتر از آن ((1354)) .
معمر بغدادى مى گويد: نـمونه استحسان آن است كه احمد مى گويد: بنابر استحسان براى هر نمازى يك تيمم لازم است , امـا قـيـاس آن اسـت كـه تـيمم همانند وضو است و تا زمانى كه حدثى سرنزند باطل نمى شود .
او هـمـچـنـيـن مى گفت : خريدن اراضى سواد جايز است ولى فروختن آنها جايز نيست .
وقتى به او گـفـتـند: چگونه كسى كه حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قياس چنين است , اما آنچه من گفتم يك استحسان است , و به همين دليل از بيع مصحف منع و به عنوان استحسان به خريد آن امر مى شود. ((1355)) بـغـدادى بـديـن تـرتـيـب از كـلام احـمد نتيجه گرفته است كه مقصود از استحسانى كه به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دليلى شرعى يا عقلى به واسطه حسن آن است ((1356)) .
از ايـن گـفـتـه ها و همانند اينها برمى آيد كه امام احمد و پيروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـايـد دامـنـه عـمـل به اين اصل نزد اين گروه از آنچه نزد ديگران بوده است كمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت اين است كه حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندكى از استحسان سخن بـه مـيـان آورده انـد, تـا آن جا كه ابن تيميه همه گفته هاى حنفيه را كه در عقود مخالف قياسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد كرده واثبات كرده كه اينها همه موافق قياس هستند. ((1357))
1 ـ استحسان به عرف جزوى از مساله عرف و حجيت آن است و عرف نيز نمى تواند حجت باشد مگر آن كـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقرير نيز شده باشد .
در اين صورت نيز همان تـقرير معصومان به دليل آن كه بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .
در صورتى هم كه عرفى به زمان معصومان برنگردد يا از سوى آنان تقرير نشود حجت نيست .
2 ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گيرد و مصالح مرسله هم به حجيت عقل برگشت دارد .
بنابراين , استحسان دليلى مستقل و در رديف ديگر دليلهانيست .
3 ـ استحسان به معناى عمل به قويترين دو دليل در باب تعارض ادله جاى مى گيرد و در آن باب مرجحهايى براى از ميان بردن تعارض و برگزيدن يكى از دو روايت بر ديگرى وجوددارد .
بنابراين , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قويترين دو دليل باشد, اين پسنديده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه كه در اين صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر كتاب و سنت و عقل هيچ وجهى ندارد. ((1358)) از اين برمى آيد كه شيعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشريع اسلامى نمى پذيرد.
اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـويـد: ايـن هـمان مفهوم نهايى استحسان از ديدگاه حنفيه است .
اما از نـظرنگارنده ديدگاه حنفيه در مساله استحسان اعم از اين است , زيرا از نظر ابوحنيفه قياس اعم ازآن اسـت كـه قـيـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, يا قاعده عامه و يا مقتضاى دليل شرعى , اما ازديـدگـاه زيـديـه در اسـتحسان ناگزير مى بايست دو دليل ظنى وجود داشته باشد كه از يكى بـه ديـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـيز صحيح هستند و در هيچ كدام در شروط صحت و اعتبار خللى وارد نيامده است و تنها يكى از آنها به واسطه وجود مرجح يا مرجحهايى از ديگرى قويتراست , حال خواه اين دو دليل ظنى دو قياس باشند و خواه يكى قياس و ديگرى خبرباشد. ((1360)) در ايـن مـيـان شـوكـانـى , از زيـديـه , مـى گويد: سخن گفتن از استحسان به عنوان يك بحث مـسـتقل فايده اى ندارد, زيرا اگر به ادله پيشگفته برگردد نوعى تكرار است و اگر از آنها بيرون بـاشـد درواقـع از شرع بيرون است و چيزى است كه به شرع بسته اند, ولى در اصل يا در آن وجود نداشته و يا حكمى بر ضدش وجود داشته است ((1361)) .
چـكـيـده سـخـن آن كـه به عقيده شوكانى استحسان در حقيقت به عمل به قياسى كه بر قياس ديـگـرترجيح دارد و يا به عمل به عرف و يا مصلحت برمى گردد, و اين به عقيده شيعه اماميه در اين باب نزديك است , بااين تفاوت كه اماميه قياس ومصالح مرسله و عرف را نيز حجت نمى دانند.
ولـى تعابير براى رساندن آن نارسا و ناكافى باشد .
به قولى استحسان عبارت است از پذيرفتن آنچه عادت آن را اقتضا كرده است ((1362)) .
بـديـن سـان نـزد ابـاضـيـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هايى از اسـتـدلال بـرحكم شرعى هستند, و اين گروه در اين كه استحسان دليلى شرعى است با اكثريت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضيه برخلاف ديگران از اين منبع فقهى بانام (استدلال ) ((1363)) ياد كرده اند.
بنابراين طبيعى است كه به طريق اولى استحسان را هم رد كنند .
ابن حزم مى گويد: كـسـانـى كـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدين آيه استدلال كرده اند: (الذين يستمعون الـقـول فـيـتبعون احسنه ). ((1364)) در حالى كه ايـن دليلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فيتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نيكش ديده اند مى روند), بـلـكـه فـرمـوده اسـت (فـتـيـبعون احسنه ) (در پى آنچه نكوترين هست مى روند) .
از ديگر سوى مـى دانيم نكوترين گفته ها آن چيزى است كه با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.
بـه ديـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه كسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه كـسـانـى آن را پـسـنديده و نكو بينند, و هم از اين ثابت مى شود كه استحسان نوعى لذت جويى و پيروى از خواسته هاى دل و در نتيجه گمراهى است .
شـگفت آور است كه عالمى چون ابن حزم به اكثريت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از اين غافل نشان مى دهد كه استحسان درحقيقت مـصـداقـى از ايـن آيات قرآنى است : (يريد اللّه بكم اليسر ولايريد بكم العسر) ((1365)) ,(وما جعل عليكم فى الدين من حرج ) ((1366)) , (يريد اللّه ان يخفف عنكم وخلق الانسان ضعيفا) ((1367)) و (مـا يـريد اللّه ليجعل عليكم من حرج ) ((1368)) و نيز مصداقى از اين سخن پيامبر كه (لاضرر ولا ضرار) ((1369)) و ادله اى همانند آن .
1 ـ مشهورترين ديدگاهها در اين باره در سه دسته جاى مى گيرد: الـف ـ ديـدگـاه اكـثـريـت (حـنـفـيـه , مـالـكـيـه , شافعيه , حنابله , اباضيه و جمهور زيديه ) كه حجيت استحسان را در كليت آن پذيرفته و البته در جزئيات اختلاف ورزيده اند.
ب ـ ديدگاه شيعه اماميه و ظاهريه كه حجيت استحسان را رد كرده اند.
ج ـ ديـدگـاه شـوكـانـى زيـدى كـه مـى گـويد: استحسان حجت است , ولى يك دليل مستقل نـيـسـت ,بلكه به ديگر منابع تبعى استنباط احكام , يعنى همان ديگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـيقت بازگشت استحسان به همان عمل به قياسى كه بر قياس ديگر ترجيح دارد و يا عمل به عرف و يا مصلحت است .
2 ـ ايـن كـه بـه شـافعى نسبت مى دهند كه استحسان را نپذيرفته , به طور مطلق صحيح نيست , بلكه استحسانى كه وى بدان حمله كرده استحسانى است كه از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنايى شرعى باشد.
بـه هـمـيـن دلـيـل ابن حاجب مى گويد: استحسانى كه در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است ((1370)) .
صاحب التحرير هم مى گويد: استحسان نزد همه حجت است , بى آن كه مخالفتى درباره آن تصور شود. ((1371)) 3 ـ دايـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـيه نسبت به ديگر مذاهبى كه آن را حجت مى دانند وسيعتراست .
4 ـ حـنـفـيه و مالكيه در اين نكته اشتراك دارند كه مشقت و عرف غالب و رايج را دو موجب براى استحسان در برابر قياس مى دانند, اما در اين مساله از همديگر جدا مى شوند كه ابوحنيفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قياس را از فروع استحسان شمرده , در حالى كه ظاهرامالكيه چنين چيزى را اجماع نمى نامند.
5 ـ عـدول از حـكـمـى بـه حكم ديگر كه همان حقيقت استحسان را تشكيل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى يك قياس ظاهر به مقتضاى يك قياس خفى , گاه عدول از مقتضاى يك دليل عام بـه مـقـتـضـاى دلـيـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى يك قاعده كلى به حكمى استثنايى اسـت .
بـنـابـراين , تعريف استحسان به اين كه عدول از قياسى به قياس قويتر يا تخصيص قياس به واسطه دليل است تعريفى تاقص و غيرجامع است .
6 ـ بنابر آنچه نزد حنفيه مشهور است انواع قياس , به اعتبار سند, عبارتند از: الف ـ استحسانى كه سندش قياس خفى است , ب ـ استحسانى كه سندش نص است , ج ـ استحسانى كه سندش عرف است , د ـ استحسانى كه سندش ضرورت است .
اما نزد مالكيه استحسان از اين نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد: الف ـ استحسانى كه سندش عرف است , ب ـ استحسانى كه سندش مصلحت است .
7 ـ مـالـكـيـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفيه هم نظرند .
اين دو نوع عبارتند از: استحسانى كـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى كه سندش مصلحت است , زيرا مصلحت هم آن چيزى را كـه حـنـفـيه ضرورت مى نامند در برمى گيرد و هم آن چيزى را كه مالكيه رفع حرج مى خوانند.
درايـن مـيـان حـنـفـيـه در دو نـوع استحسان از مالكيه جدا مى شوند, و آن استحسانى است كه سـنـدش قـيـاس يا نص باشد .
بدين ترتيب , هر استحسانى كه نزد مالكيه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين صادق نيست .
همچنين زيديه و حنفيه در مورد سه نوع از استحسان با يكديگر اتفاق دارند: استحسانى كه سندش نـص بـاشد, استحسانى كه سندش اجماع باشد, و استحسانى كه سندش قياس باشد .
امادر دو نوع ديگر حنفيه از زيديه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدين ترتيب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى كه نزد زيديه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين درست نيست .
8 ـ لازم به يادآورى است نام نهادن استحسانى كه سندش نص يا قياس باشد به اين نام هيچ وجهى نـدارد, چـه , حكم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قياس ثابت شده است , زيرا درمورد اخير تـرجـيح دادن يك قياس بر قياس ديگر كه با آن تعارض كرده است , قياس را از اين وصف كه دليل حكم است و حكم بدان ثابت شده است بيرون نمى كند.
مالك مى گويد: اگر يكى از دو شريك ميوه اى را بر درخت [يا بر بوته ] بفروشد شريك ديگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال كند, مشروط به اين كه ميوه خشك نشده باشد .
اين حكم از باب الحاق ميوه به عقار است ((1372)) .
ب ـ شـافـعيه , ((1373)) حنابله ((1374)) , و شيعه اماميه ((1375)) بر اين نظر شده اند كه شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـيـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .
آنان مى گويند: شفعه تنها در عقارثابت است .
ج ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: شفعه در محصولات زراعى و ميوه اى كه بر درخت يا بر بوته فروخته شودجايز است مشروط به آن كه در عقد بيع از ميوه يا زرع نام برده شود, زيرا اين دو به خودى خود و بـدون آن كـه از آنـهـا نـام بـرده شـود در مـفـهـوم مـبـيـع [كـه هـمـان درخـت يـا بـوتـه ] اسـت نـمـى گـنجد. ((1376)) يكى از احتمالهايى هم كه از سوى شافعيه مطرح شده آن است كه شـفـيع دراخذ به شفعه ميوه لقاح نيافته را همراه با اصل به تصاحب درمى آورد و حق اين كه تنها ميوه رابخواهد ندارد. ((1377)) مـالـك بـه اسـتـحـسـان اسـتـناد كرده و گفته است : اين ـ يعنى قول به شفعه در ثمره و زرع ـ چـيـزى اسـت كـه آن را پـسـنـديـده مـى بـيـنـم و گـمـان نـدارم كـسـى پـيـش از من آن را گفته باشد. ((1378)) صـاحـب هـدايـه بـراى ايـن نـظـر حـنـفـيه كه در ثمره شفعه وجود دارد استحسان را نيز دليل آورده وگفته است : اين كه گفته شده مقتضاى استحسان است .
اما بر پايه قياس شريك حق چنين شفعه اى ندارد,چه , ثمره تابع اصل [درخت يا بوته ] نيست و تنها در صورتى جزوى از مفهوم مبيع مى شود كه از آن نام برده شود .
از اين نظر ميوه بيشترين همانندى را با اثاث خانه دارد.
امـا وجـه اسـتـحـسـان آن اسـت كـه مـيوه به اعتبار اتصال تابع عقار شده است , همانند بنا يا هر چيزديگرى كه درون يك سرا درست شده باشد كه شفيع حق گرفتن آن رادارد. ((1379)) كـسـانـى كـه شـفـعـه در ايـن مـورد را جايز ندانسته اند به اين حديث پيامبر استناد كرده اند كه فـرمـود:(لاشـفـعه الا فى ربع و حاتط) ((1380)) , چه اين حديث از حصر شفعه در عقار و نفى آن ازمنقولات حكايت مى كند. ((1381)) اختلاف در جواز قضاوت كردن به استناد يك شاهد و يك سوگند در قصاص جراحات : در اين باره دو نظر ابراز شده است : الف ـ به نظر مالك در قصاص جراحات يك گواه به انضمام سوگند مدعى بسنده مى كند.
ب ـ اكثريت بر اين نظر شده اند كه چنين قضاوتى جايز نيست ((1382)) .
علت اختلاف در اين مساله تعارض ميان نص و مصلحت است : امام مالك به استحسان استدلال كرده است , بدين اعتبار كه مصلحت مدعى اقتضا دارد به سوگند او و يك گواه بسنده شود.
امـا اكـثـريـت بـه عـمـوم نـص استدلال كرده اند, از جمله استدلال به آيه (واستشهدوا شهيدين مـن رجـالـكـم ) ((1383)) اسـت كـه در تـعـيـيـن تعداد گواهان و شرط مذكر و بالغ بودن آنان نص است ((1384)) .
اكثريت فقيهان بر اين حكم اتفاق نظر دارند كه نمى توان به استناد يك شاهد و يك سوگند ازسوى مـدعـى قـضـاوت كرد .
تنها در اين ميان درباره مسائل مالى اختلاف ورزيده اند: حنفيه گفته اند: قـضـاوت به استناد سوگند و يك گواه جايز نيست , خواه در قصاص , خواه در مسائل مالى و خواه در غير آن , ولى ديگران گفته اند: قضاوت با چنين مستندى در باب اموال درست است .
از ديـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نظر مالك گزيده است , البته پس از حصول اطمينان نزد قاضى ونتيجه گيرى وى از اوضاع و شرايطى كه مساله در آن اتفاق افتاده است , تا بدين ترتيب مجرم در اين دنيا از چنگال عدالت نگريزد.
اختلاف در اجراى حد قطع دست بر سارق پس از سومين سرقت : در اين باره اختلاف ورزيده دو نظر اظهار داشته اند: الـف ـ شـافـعـى , مـالـك , اسـحاق و موافقان اين گروه بر اين نظرند كه اگر سارق پس از بريده شـدن دسـت راسـتـش در سـرقـت اول و بـريده شدن پاى چپش در سرقت دوم براى سومين بار سـرقـت كـنـد دست چپ او هم قطع مى شود, و اگر براى چهارمين بار نيز مرتكب سرقت گردد پاى چپش ((1385)) .
ب ـ حـنـفـيه , ((1386)) حنابله , ((1387)) شيعه اماميه ((1388)) و موافقانشان بر اين نظرند كه پس از دومين سرق حد قطع متوقف مى شود و در سومين دزدى سارق به زندان افكنده مى شود.
علت اختلافى هم كه در اين جا وجود دارد تعارض روايات با استحسان است : كـسـانـى كـه گـفـتـه انـد حـد قـطـع همچنان اجرا مى شود به روايت ابوهريره استناد كرده اند كـه مـى گـويـد: پـيـامـبـر دربـاره سـارق فـرمـود: (و ان سـرق فـاقـطـعـوا يـده ثـم ان سـرق فاقطعوارجله ) ((1389)) .
اينان مى گويند: اگر براى پنجمين بار دزدى كند كشته نمى شود, زيرا پـيـامـبـردر حـديـث ابوهريره آنچه را در چهار بار دزدى نسبت به او حكم مى شود بيان فرمود و اگـرلازم بـود در بـار پـنـجـم كـشـتـه شود اين را نيز بيان مى كرد .
البته به رغم اين گفته , در حـديـث ابـوداوود بـه سـنـد جـابربن عبداللّه آمده است كه پيامبر فرمود: او را در پنجمين سرقت بـكـشـيـد.ابـوداوود به سند خود تا جابربن عبداللّه انصارى روايت كرده است كه گفت : دزدى را نـزدپـيـامـبـر آوردنـد و گـفـتـند: اى رسول خدا, اين دزدى كرده است .
فرمود: حد قطع بر او جارى كنيد ـ و همچنين در سومين و چهارمين بار .
سپس گفت : همو را براى پنجمين بار آوردند و آن حضرت فرمود: او را بكشيد .
جابر مى گويد: ما روانه شديم و او را كشتيم ((1390)) .
در بـرابـر, حـنـفـيـه , بـه اسـتـحسان استناد جسته اند, چونان كه صاحب الهدايه مى گويد: اگر براى دومين بار دزدى كرد پاى چپ او بريده مى شود و اگر براى سومين بار دزدى كرد حد قطع بـراو جـارى نـمـى شـود بـلكه به زندان ابد افكنده مى شود تا بميرد .
صاحب هدايه پس از نقل اين فتوامى گويد: اين استحسان است ((1391)) .
حـنـابـلـه نـيـز چنين دليل آورده اند كه چنين دزدى جرمى انجام داده كه موجب حد نمى شود وبـنـابـراين , واجب است به عنوان تعزير و براى بازداشتن از سرقت او را زندانى كنند, زيرا اين تنها مجازات ممكن براى اوست .
ظاهر اين است كه اين گروه از سر دلسوزى نسبت به دزد و به عنوان يـك اسـتـحـسان از اجراى حد در سومين سرقت عدول كرده اند, هر چند به چنين چيزى تصريح نكرده باشند. ((1392)) شـيعه اماميه هم بنا به عادت خود به اجماع و اخبار فرقه , همچنين به قرائت ابن مسعود(والسارق والـسـارقـة فاقطعوا ايمانهما) ((1393)) و نيز به روايتى استدلال كرده اند كه دزدى رانزد على بن ابـى طالب (ع ) آوردند كه دست و پايش قطع شده بود و او فرمود: من از خداوندشرم مى كنم براى او چيزى وانگذارم كه به وسيله آن غذا بخورد يا استنجا كند .
شيعه افزون براين , به اصل برائت ذمه نيز استناد جسته است ((1394)) .
اختلاف در مالكيت معادن : در ايـن بـاره اخـتلاف ورزيده اند كه آيا معدن بدين اعتبار كه جزوى از زمين است به مالك زمين تـعلق دارد .
يا بدين اعتبار كه باطن زمين ملك كسى نيست و يا بنده معدن سبب مباشرات معدن ملك او مى شود و يا نه اين و نه آن , بلكه از آن دولت است .
حـنـفـيـه در ايـن جـا قـياس جارى كرده و گفته اند: اگر معدن در زمينى كه ملك كسى است يـافـت شـود تـابـع زمـيـن خـواهد بود, بدان سبب كه جزوى از زمين است و تا زمانى كه شخص مـالـك زمين است ملكيت او نسبت به ظاهر و باطن زمين يكسان است , اما اگر معدن در زمينى يـافـت شـود كـه ملك حكومت است از آن حكومت خواهد بود, اگر هم در زمين وقفى يافت شود تـابـع وقـف خـواهـد بود, و سرانجام اگر در زمين موات يافت شود از آن نخستين كسى است كه بدان دست مى يابد, چه , در اين فرض معدن به تبع خود زمين از مباحات است ((1395)) .
مـالـكـيـه بـراى اثـبـات نـظـر خـود به استحسان يعنى به مصلحتى كه با قياس تعارض مى كند توسل جسته و گفته اند: هـمه معادن , خواه مانند طلا, نقره , مس , و آهن جنس سخت قابل كوبيدن و كشش باشند...,خواه مانند الماس چنين قابليتى نداشته باشند, و خواه مانند نفت سيال باشند.. .
ملك حكومت هستند و بايد در مصالح مسلمانان به مصرف برسند. ((1396)) شـافعيه در اين مساله ديدگاهى نزديك به ديدگاه حنفيه برگزيده و گفته اند: اگر معادن در زمـيـنـى مـمـلـوك بـاشـنـد از آن مـالـك زمين و گرنه از آن نخستين كسى هستند كه بدانها دسـت يابد. ((1397)) البته در اين ميان ابن قدامه از شافعيه و حنابله ديدگاه ديگرى نقل مى كند كه بانظر مالكيه همسان است ((1398)) .
علت اختلاف در اين مساله تعارض قياس با استحسان و در اين جا استحسان عبارت است ازعدول از قياس ظاهر به واسطه مصلحت : بـديـن تـرتـيـب كـسـانى كه به قياس استناد جسته و گفته اند: هر كس مالك ظاهر زمين باشد مالك باطن آن نيز هست چنين نظر داده اند كه معدن از آن حكومت نيست , بلكه از آن مالك زمين ويا اگر در زمين موات باشد از آن نخستين كسى است كه بدان دست يابد.
در بـرابـر, كـسـانـى كـه مـنـافع جمعى را بر منافع افراد برگزيده اند به استحسان توسل جسته گـفـته اند:زمين به قصد كشت و زرع يا ايجاد بنابر روى آن تملك مى شود و در برابر آنچه در دل زمـيـن هـسـت بهايى در نظر گرفته نمى شود و در عقد هم هيچ كدام از طرفين عقد آن را قصد نـمـى كند.افزون بر اين , دادن ملكيت آن به حكومت در بردارنده منافع عامه مردم است و از ديگر سـوى مـمـكـن اسـت تـسـلط افراد بر آنها مفاسدى در برداشته باشد, چونان كه صاوى در تعليل مالك بودن حكومت نسبت به معادن مى گويد: ممكن است افرادى ناشايست به معادن دست يابند وبدين ترتيب اگر تصميم گيرى نسبت به آنها در اختيار امام نباشد فتنه و هرج و مرج پديدآيد.
از ديدگاه نگارنده نظريه اى كه مالكيه در اين مساله اختيار كرده گزيده تر است , زيرا آنان دراين مـسـالـه از زاويه اى اجتماعى نگريسته و مصلحت عموم مردم را بر مصلحت افرادبرگزيده اند .
اما ديـدگـاه ديگر فقيهان ديدگاهى فرد گرايانه است , در حالى كه اگر قاعده استحسان را در اين مساله مى پذيرفتند شايسته تر بود, چه اصولا در ميان مردم هم در انواع معاملاتى كه بر روى زمين صـورت مى دهند و هم در حيازت و احياى زمين آنچه را در درون آن است قصد نمى كنند, افزون بر اين كه در اين جا مصلحت عموم مردم با قياس تعارض داردو بر آن مقدم داشته مى شود.