فصل دوم : پيشوايان مذاهب و گرايشهاى فقهى آنان

شـايـد بـراى مـا كـه درصـدد بـيـان عـوامـل اختلاف فقهى ميان علما هستيم مفيد باشد كه به زنـدگـى پـيشوايان مذاهب بپردازيم و روش علمى و گرايش فقهى آنان را روشن سازيم و ضمنا ازبـرخـى شـاگـردانـشان كه مذاهب و ديدگاههاى ايشان را تدوين كردند و راهشان را پيمودند يادكنيم .
ابوحنيفه (80ـ150ه . ق )

شخصيت ابوحنيفه

نام او نعمان بن ثابت بن زوطى بن ماه , و بنابرمشهور ايرانى تبار است .
پدر او از مردمان كابل بود و او خود در طبقه تابعين تابعين جاى مى گيرد. ((40)) او در كـوفـه بـه دنـيـا آمد و تجارت خز را حرفه خود كرد و پس از چندى به كار علم مشغول شد وبـاقيمانده دوران حيات خويش را در كسوت تعليم و تعلم و به عنوان يك فقيه بزرگ وبنيانگذار مـذهب حنفى به سر برد .
او در بغداد درگذشت و در حومه آن كه اكنون اعظميه خوانده مى شود به خاك سپرده شد.
ابوحنيفه داراى شخصيت قوى و درخشانى بود .
عواملى درونى و برونى در شكل گرفتن شخصيت او نقش داشت كه از مهمترين آنهاست :
1ـ ويژگيهاى ذاتى و سرشتين او.
2ـ اسـاتـيـد او كه در محضرشان علم و فقاهت آموخت و براى او راهى را ترسيم كردند كه درفقه خاص خويش آن را پيمود.
ج : زندگى شخصى و تجارب او در دوره هاى مختلف زندگى و ارتباط استوارى كه با جامعه خود داشت .
د: فضاى فكريى كه استعدادهايش در آن شكوفا شد.
ابـوحـنـيـفـه انـسـانـى مـتـيـن و آرام بـود, دركـى قـوى داشـت , گـفـته هاى ناخوشايند او را بـرنـمـى انـگـيـخت ,جلوه ها و بهره هاى زودگذر اين سراى او را از حق بازنمى داشت , در تحليل مـسايل ژرف انديش و ژرفكاو بود و به بررسى ظاهر متون دينى بسنده نمى كرد, بلكه به هدفى كه درپـشـت ايـن ظـاهـر بـود مـى نگريست .
همين ويژگيها و مانند اينها بود كه او را جايگاهى بلند بخشيد,دلش را نورانى ساخت و بينشى روشن به وى ارزانى داشت .

عوامل مؤثر بر انديشه فقهى ابوحنيفه

مهمترين عواملى كه در انديشه فقهى ابوحنيفه تاثير گذاشت , عبارتند از: الـف : ابـوحنيفه از محيطى كه در آن مى زيست تاثير پذيرفت .
تاثير محيط چيزى نيست كه تنهابه دسـت انـدركـاران سـيـاسـت و ادب و فـلـسـفـه محدود شود, بلكه در زندگى فقيه هم نقشى فـعـال بـرجـاى مـى گـذارد, چـه , او با محيط خود ارتباطى تنگاتنگ دارد و مى خواهد به وسيله تبيين احكام فقهى راه حلى براى مشكلات آن ارائه كند.
ابـوحـنيفه در دو دوره اموى و عباسى زيست .
در آن زمان دولت اسلامى بر سرزمينى پهناور كه از شرق به چين , از غرب به كرانه اقيانوس اطلس و از جنوب به هند محدود مى شد حكم مى راند .
اين سرزمين گسترده آميخته اى از ملتهاى مختلف با فرهنگ و نژاد و آداب وعادتهاى متفاوت را در خود جاى مى داد و اين مساله ناگزير بر گرايش و ديدگاه فقهى ابوحنيفه تاثير مى گذاشت .
ب : ابـوحـنـيـفه حلقه هاى بحث و مناظره متكلمان كوفه را كه بيشتر پيرامون قضا و قدر, ايمان , وعـملكرد صحابه دور مى زد ديده و خود نيز در برخى از آنها, با موضعگيريهاى گاه موافق وگاه مـخالف , شركت جسته بود و بدين ترتيب در مناظره و گفتگو توانايى و در بهره جستن ازاسلوب عقلى مهارت به دست آورد و اينها همه در انديشه فقهى او تاثير مى گذاشت .
ج : ابوحنيفه حدود هيجده سال در مكتب كوفه در كنار استاد خود حمادبن ابى سليمان بود وفقه را از او گرفت .
اين مكتب مردان و رنگ و حالت ويژه خود را داشت و صحابيى چون ابن مسعود در آن بود, اين استاد نخست عراق كه دانش خليفه دوم عمربن خطاب و همچنين آزادانديشى و دقت نـظر خاص خود را داشت .
يكى از برگزيده ترين شاگردان ابن مسعودعلقمه بود كه تمامى دانش او را آموخته و حفظ كرده بود .
مسروق هم در همين مكتب بود وفتاواى او پس از وفاتش ميان فقها پخش شد .
شريح هم از ديگر مردان اين مكتب است كه شصت و دو سال سمت قضاوت را عهده دار بود و مذهب اهل راى را تقويت كرد .
در كنار اين گروه , شعبى هم اين مكتب را به حديث و روايت تـغـذيـه مى كرد و بدين ترتيب اين مكتب به آميخته اى از حديث و راى پيوند يافت .
بعدها حمادبن سـليمان آمد و همه اين انديشه ها ودانشها را گرد آورد و در سينه ابوحنيفه گنجانيد و ابوحنيفه نـيـز آنـهـا را در قـالـب مذهبى ريخت كه با شناسه اى مستقل و گرايشى متمايز, در جهان اسلام نمودار شد.

منابع استنباط ابوحنيفه

الف ـ قرآن كريم .
ابوحنيفه از نخستين كسانى به شمار مى رود كه وجوه دلالت قرآن را تبيين كرد.
از جمله مهمترين مسايلى كه وى در آنها با اكثريت مخالفت كرده قطعى بودن دلالت عام و حجت نبودن مفهوم مخالف است .
ب ـ سـنـت .
او پس از قرآن به منبع ديگرى جز سنت روى نيارود .
البته وى در عمل كردن به خبر واحد شيوه اى خاص خود داشت كه در جاى خود از آن سخن خواهيم گفت .
ج ـ اجماع .
در صورتى كه نقل اجماع ثابت شده باشد ابوحنيفه به طور مطلق بدان استنادمى كند و اجماع صريح (قولى ) را حجت قطعى و اجماع سكوتى را حجت ظنى مى شمرد.
د ـ گـفـتـه صـحـابه .
او در چيزهايى همانند عبادت , حدود, و ديات كه در آن مجال راى نيست به گفته صحابى عمل مى كند و از ديدگاه او در اين گونه مسايل گفته صحابى به منزله سنتى اسـت كـه بـه پـيـامـبـر(ص ) نـسـبـت داده مـى شـود .
او بـه هـمـيـن دلـيـل نيز آن را بر قياس مقدم مى دارد. ((41)) هـ ـ قـيـاس .
او بـه سـبـب دقـت نظر و سرعت انتقالى كه در پى بردن به نقاط همانندى و تفاوت مـيـان مـوضـوعهاى گوناگون داشت , قياس را به صورتى گسترده و بيش از همه پيشينيان به كارگرفت ((42)) .
و ـ اسـتـحـسـان .
گـرچـه بـنـا بـه تـحـقيق درست , او تنها كسى نيست كه استحسان را يكى از منابع استنباط گرفت , اما بيش از ديگر پيشوايان مذاهب به آن استناد كرد. ((43)) ز ـ عرف .
او عرف صحيح را در بنا كردن احكام بر آن مورد توجه قرار مى داد و در صورت تعارض آن با قياس , عرف را مقدم مى داشت .
وى بسيارى از فروع فقهى را بر همين عرف بناكرد.
ح ـ مصالح مرسله .
ط ـ استصحاب .

ويژگى عمومى فقه ابوحنيفه

فقه ابوحنيفه فقهى مستقل است و از ويژگيهايى نيز بهره دارد كه مهمترينشان را نام مى بريم : الـف ـ آسـان گـرفـتـن در عـبادات و معاملات .
اين يكى از ستونهايى است كه فقه اسلامى بر آن بـنـاشـده اسـت .
خـداونـد مـى فـرمـايـد: (خـداونـد آسـانـى را بر شما مى خواهد و سختى را بر شمانمى خواهد) ((44)) , و (او در دين هيچ تنگنايى براى شما قرار نداده است ). ((45)) فقيهان ديگر هم به اين اصل پايبندى نشان داده اند, اما نه در حد ابوحنيفه ((46)) .
ب ـ مـراعـات تهيدستان و ضعيفان و جانبدارى از آنها, چنان كه قرآن بدان فرمان داده است .
اين مساله بخوبى در آرا, فتواها و داوريهاى او ديده مى شود. ((47)) ج ـ حكم به صحت كارها و تصرفات انسان در حد امكان ((48)) .
د ـ احترام نهادن به آزادى و انسانيت انسان ((49)) .
ه ـ رعايت حاكميت دولت كه در امام متجلى است ((50)) .
وـ در فقه ابوحنيفه ويژگى (فرض كردن ) بخوبى نمايان است , چه , او مسائل فرضى را در فقه خود به ميان آورد و بدين ترتيب ثروتى فقهى فراهم ساخت كه آيندگان را سودمندافتاد. ((51))

مشهورترين اصحاب ابوحنيفه

مـحـمـدبـن حـسـن , ((53)) زفـربن هذيل , ((54)) و حسن بن زياد ((55)) ((52)) ابـويـوسـف , ازنـام آورتـريـن شـاگـردان ابـوحنيفه اند كه در تحول بخشيدن فقه و گسترش مذهب او نقش بسزايى داشتند.
مالك (93ـ197ه . ق ) مـالـك بـن انـس بـن مـالـك بـن عـامـر اصـبـحى ((56)) مدنى .
نياى بزرگ او ابوعامر صحابى بزرگوارپيامبر(ص ) است .
وى از پـيـشوايان مكتب حديث علم آموخت .
عبدالرحمن بن هرمز و عبدالرحمن معروف به ربيعة الراى (ت 136 ه ) از استادان او هستند .
در سن هفده سالگى پس از آن كه اساتيدش اورا در فقه و حديث گواهى كردند, در مدينه به فتوا دادن و تدريس پرداخت و حدود هفتاد سال در همين شهر بـه افـتـاء و تـعـلـيم مردم ادامه داد .
او براى تدريس و فتوا در مسجد النبى مى نشست و به هنگام خواندن حديث به قبر پيامبر(ص ) اشاره مى كرد.
جايگاه علمى او اسـاتـيد و همتايانش وهمچنين كسانى كه پس از او آمدند بر پيشوايى , ثقه بودن , درستى روايت و پـايـبـندى او به سنت و بر اين كه او از بزرگترين پيشوايان حديث است اتفاق نظر دارند .
جمال بن سـلـمـه مـى گـويـد: اگـر بـه من گفته مى شد, براى امت محمد پيشوايى برگزين كه علم از اوفراگيرند مالك را شايسته و سزاوار چنين جايگاهى مى ديدم ((57)) .

تاثير محيط مدينه در فقه مالك

مـردم مـدينه آگاهترين مردم بودند زيرا آنچه كه پيامبر(ص ) و علماى از صحابه انجام مى دادند, يعنى همان فقه عملى , را مشاهده كرده بودند .
مالك در مدينه با چنين فضايى مى زيست و طبيعى بود كه از آثار صحابه و تابعين كه جاى جاى اين شهر را آكنده بود بهره جويد و فتواهاى صحابه را از تابعين بگيرد, و در كنار آن با تابعين اهل راى نيز همدم باشد .
اوهمچنين امكان يافت كه ماجراهاى عـمـر و ابـن مـسـعود و ديگر فقيهان صحابه را پى جويد و ازداوريها و احكام آنان آگاه شود تا در نتيجه يك (پيرو) باشد, نه يك بدعتگذار .
وى بر اين عقيده بود كه (عمل مردم مدينه ) حجت است , و به همين دليل نيز در فتواهاى خود از آن راه مى جست .
بدين سبب است كه مكتب مالك از مكاتب (اهل حديث ) شمرده مى شود. ((58))

منابع استنباط مالك

الف ـ قرآن كريم .
ب ـ سنت , دومين تكيه گاه مالك بود .
از ديدگاه او ـ برخلاف ابوحنيفه ـ خبر واحد حجت است و كوتاهى درباره آن تا زمانى كه با عمل مردم مدينه مخالفتى نداشته باشد جايز نيست .
بيشتر اتكاى مالك در حديث رواياتى بود كه اهل حجاز نقل كرده اند.
ج ـ اجماع , مالك , افزون بر اجماع به معناى مشهور آن نزد جمهور, اجماع مردم مدينه را هم حجت مى دانست ((59)) .
د ـ قياس , وى بر احكامى كه در كتاب و سنت بدانها تصريح شده قياس مى كرد, چنان كه درموطاء احكام بسيارى از اين نوع آمده است .
هـ ـ اسـتـحـسـان , شـاطـبـى از قـول اصـبـغ مى گويد: از ابن قاسم شنيدم كه به نقل از مالك مـى گفت :(استحسان نه دهم علم است ) .
با اين حال , مالك به اندازه ابوحنيفه دامنه استحسان را گسترش نداده است ((60)) .
وـ اسـتـصـحـاب , قـرافـى مـى گـويـد: اسـتـصـحـاب نـزد مـالك , امام مزنى , و ابوبكر صيرفى حجت است ((61)) .
ز ـ مـصـالـح مرسله , يكى از اصول مالك اعتبار دادن به مصالح مرسله است , چنان كه مذهب اوبه عمل به مصلحت شهرت دارد. ((62)) ح ـ سـد ذرائع , مالك بيش از ديگران دامنه اين اصل را گسترد و بسيارى از احكام را بر آن استوار ساخت ((63)) .
ط ـ عرف , مالك به عرف هم پناه مى برد, اما در بناى احكام بر آن به اندازه ديگران پيش نمى رفت .
ى ـ قـول صحابى , فقه مالك بر فتواها و داوريهاى صحابه تكيه داشت .
او فقه فقهاى هفتگانه رادر مدينه فراگرفت و سنت را همان چيزى مى دانست كه صحابه برآنند .
به همين دليل در ميان همه منابع استنباط او فتواى صحابه جايگاهى برجسته داشت ((64)) .

ويژگى فقه مالك

فقه مالك ويژگيهايى دارد كه مهمترين آنها عبارتند از: الـف ـ انـعـطـاف پـذيـرى در اصـول : او عـام و مـطـلـق كـتـاب و سنت را قطعى ندانست , بلكه درهـاى تـخـصـيـص و تـقييد را به طور كامل گشود .
وى در كنار اين مساله اصول را به يكديگر پـيـونـدمـى داد تـا از مـيان آنها فقهى پخته و همسو با احكام عقل , و همخوان با آن چه نزد مردم پذيرفته است پديد آيد.
ب ـ مـراعـات كـردن مصلحت , خواه اين مهم از طريق قياس و استحسان حاصل شود, يا ازطريق مـصـالـح مرسله و سد ذرايع و يا هر طريق ديگرى .
او بدين ترتيب درهاى بسيارى را براى از ميان بردن تنگنا و دور كردن سختى و مشقت و برآوردن نيازها و فراهم ساختن مصلحت گشود .
وى از هـمـيـن ديـدگاه , عقود را وسيله اى قرار داد كه خواسته هاى اصلى مردم را تحقق مى بخشد و با مقتضاى عرف آنان همراهى و همسويى دارد.
مالك (ره ) بر اين عقيده بود كه هدف اصلى شارع تحقق بخشيدن به مصالح و منافع مردم است .
به هـمـين دليل فقه خود را گاه با سد ذرايع و گاه با فتح آن پيرامون اين محور به حركت درآورد تا اين مصالح را حتى الامكان از ساده ترين راه برآورده سازد.
ج ـ او در پـى بـردن بـه هـدف شـريـعـت بـه فـتواها و داوريهاى صحابه تكيه مى كند و سپس به عـنـوان كـسـى كه در فهم متون شريعت و همچنين اهداف دور و نزديكش به ريشه رسيده است بـه شـنـاخـت و كـشـف احـكـام و اهـداف آنـهـا مى پردازد .
از همين جا بود كه فقه مالك رشد و بالندگى بسيارى يافت .
د ـ ويـژگى ديگر فقه مالكى آن است كه عناصر رشد و گسترش در آن فراهم آمد, عناصرى چون قدرت انديشه و گستردگى افق ديد فقيهان اين مذهب , انعطاف پذيرى اصول آنان , وگوناگونى راهـهـايـى كـه براى حل مسايل اجتماعى و مشكلات پيچيده اى كه از هر چند گاهى براى مردم پيشامد مى كند ارائه مى داده اند.

نامورترين اصحاب مالك

مالك بيش از همه پيشوايان ديگر شاگرد و ياور داشت .
طالبان علم از سرزمينهاى مختلف اسلامى بـه سـوى او بـار سـفر بستند تا حديث و فقه را از او فرا گيرند, و بدين ترتيب مذهبش درهمه جا گسترش يافت .
شايد گسترش مذهب او مرهون دو گروه از شاگردانش باشد: گروه مصريان , و گـروه شـمـال افـريـقا و اندلس .
عبدالرحمن بن قاسم , ((65)) عبداللّه بن وهب , ((66)) اشهب بن عـبـدالـعـزيـز, ((67)) عبدالرحمن بن حكم ((68)) و اصبغ بن فرج اموى ((69)) از گروه نخست هـسـتـند, و اسدبن فرات , ((70)) سحنون تنوخى , ((71)) و عبدالملك بن حبيب ((72)) ازگروه دوم .
شافعى (150ـ204 ه . ق ) ابـوعـبـداللّه مـحـمـدبـن ادريـس بـن عـباس بن عثمان بن شافع شافعى از فرزندان مطلب بن عبدمناف است .
عبد مناف نياى چهارم پيامبر(ص ) و نياى نهم شافعى مى باشد .
مادر شافعى يمنى و ازطايفه ازد است .

سير زندگى شافعى

او در غـزه ديـده بـه جـهـان گشود .
غزه وطن پدران اونيست , بلكه پدرش به آن جا سفر كرده و درهـمـان جـا درگـذشـته بود .
مادرش او را در سن دو سالگى به زادگاه پدرانش مكه برد .
او از دوران كـودكى قرآن را حفظ كرد و پس از چندى به ميان اعراب باديه نشين هذيل رفت و در لغت وادب چيره دست شد, و آن گاه به مكه بازگشت .
در مكه فقه و حديث را نزد مسلم بن خالدزنگى و سـفـيان بن عينيه آموخت .
در بيست سالگى به مدينه كوچيد و فقه مالك را فرا گرفت وتا پايان زندگى مالك با او بود.
پس از آن به يمن رفت و در آن جا عهده دار سمتى شد .
در همين زمان او را به تشيع متهم كردند و در نـتـيـجه هارون او را فراخواند .
بدين ترتيب براى وى اين فرصت پديد آمد كه بامحمدبن حسن شيبانى ديدار كند و فقه عراق را از او بياموزد و به فقه حجازبيفزايد. ((73))

جايگاه علمى شافعى

در وجود شافعى گونه هايى از دانش و فرهنگ فراهم گشت كه در ديگر معاصرانش فراهم نيامده بـود .
ايـن مـسـاله به دو علت برمى گشت : نخست , انديشمندى و توان عقلى بالاى او كه دربهره جـسـتـن از محيط پيرامونش او را يارى داد, و ديگرى سفرهاى بسيار او و ارتباط با ديگرعالمان و فراگرفتن دانشهاى آنان , اين سفرها همچنين او را در به دست آوردن اطلاعاتى اززندگى جوامع گوناگون و آداب و رسوم آنها كمك كرد.
هـمه اين عوامل , شافعى را از دانش گسترده در لغت و ادب و حديث و فقه اهل حديث و اهل راى برخوردار ساخت .

كار فقهى شافعى

او در آغاز خود را شاگرد مالك و يكى از پيروان مكتب او مى دانست تا زمانى كه براى دومين بار به عراق آمد و در آن جا مذهبى مستقل بنيان نهاد.
از كارهاى مهم فقهى او اين است كه : الف ـ آراى متقدمان را بررسى كرد و با دقتى بسيار به پژوهش در دو مكتب اهل حديث و اهل راى پـرداخـت و از ايـن ميان طريقه اى فقهى را كه ويژگيهاى هر دو مكتب بخوبى در آن نمايان است بيرون كشيد و بدين ترتيب ديدگاهى ميانه بين اهل راى و اهل حديث مطرح كرد.
ب ـ چـنـان كـه از كتاب الرساله او بوضوح برمى آيد, وى شيوه اى فقهى با خطوط كلى مشخص و مـبـتـنـى بر اصول و قواعدى روشن و برجسته ترسيم كرد, در حالى كه پيش از او اصول وقواعد كليى كه فقيه در استنباط خود بدان تكيه مى كند مشخص نشده بود. ((74))

منابع استنباط شافعى

الف ـ كتاب : او همانند ديگر فقيهان قرآن را در صدر همه منابع قرار مى دهد و آن را نخستين منبع فـقهى مى داند و به ظواهر آن استدلال مى كند مگر زمانى كه دليلى حاكى از آن كه مقصوداز آيه چيزى جز ظاهر آن است اقامه شود.
ب ـ سنت : شافعى از خبر واحد و عمل به آن بشدت دفاع كرده است , مشروط بدان كه راوى ثقه و ضابط, و حديث به رسول خدا(ص ) متصل باشد .
او بر حنفيه خرده گرفته است كه قياس را بر خبر واحد مقدم داشته اند .
نيز شرايطى را كه حنفيه و مالكيه براى عمل به خبر واحدگذاشته اند معتبر نـدانسته , بر اين باور است كه در صورت اثبات صحت سنت و روايت پيروى از آن , همانند پيروى از قرآن , واجب است .
البته شافعى براى عمل به حديث مرسل شرايطى گذاشت , مثلا اين كه از احاديث مرسل سعيدبن مسيب باشد. ((75)) ج ـ اجـمـاع : وى بـه ايـن دلـيـل كـه آگـاهـى يـافتن از اتفاق همگان ناممكن است اجماع را به مـعـنـاى آگـاهى نيافتن از نظر مخالف دانست و نظريه استاد خود مالك مبنى بر حجيت اجماع مردم مدينه را رد كرد و گفت : اجماع درجه نخست اجماع صحابه است ((76)) .
د ـ گـفـتـه صـحـابـى : شـافـعـى در فتاوى قديم خود به گفته صحابه عمل كرده است , اما در فـتاوى جديدش , چنان كه بسيارى از اصحابش مى گويند, به گفته صحابه احتجاج نكرده است , گـواه آن كه وى گفته هايى از صحابه نقل كرده و سپس با آنها مخالفت ورزيده است .
با اين همه ازگـفـتـار او در كـتـاب الام برمى آيد كه وى گفته صحابى را تا زمانى كه مخالفى براى آن پيدا نشودحجت مى دانسته است ((77)) .
ه ـ قياس : شافعى نخستين كسى به شمار مى رود كه از قياس سخن گفت و قواعد آن را نگاشت و پـايـه ها و معيارهايش را تبيين كرد .
البته وى در اين مساله موضعى ميانه , بين سختگيرى مالك و تـوسـعـه قـايـل شـدن ابوحنيفه درپيش گرفت و شرط عمل به قياس را مشخص بودن علت آن ونبودن حديث , ولو خبر واحد, در زمينه يك مساله دانست ((78)) .
و ـ استصحاب : از بررسى فروع فقهى مذهب مالكى روشن مى شود كه وى به استصحاب عمل كرده است و آن را يكى از منابع احكام فقهى مى داند.
ز ـ عرف : فقه شافعى [پس از رفتن وى به مصر] از عادتهاى رايج در مصر تاثير پذيرفت و ازاحكامى كه آنها را بر عرف و عادت عراقيان بنا كرده بود برگشت .
اين موضع نشان مى دهد كه وى عرف را از منابع استنباط احكام مى دانسته است .
ح ـ استحسان : معروف است كه شافعى به استحسان عمل نمى كرده و اين اصل و معتقدان بدان را رد مى كرده است تا آن جا كه گفته است : (هر كس استحسان كند شريعتى آورده است ).
بـا ايـن حـال , شـافـعـى بـرخـى از مـسـايـل فـقـهى خود را بر استحسان بنا كرده است از جمله مى گويد:(استحسان من اين است كه متعه براى عقيم سى درهم باشد), يا مى گويد: (استحسان مـن ايـن اسـت كـه بـه شفيع سه روز مهلت داده شود) .
درباره دزد نيز مى گويد: (اگر دزد [در هـنـگام بريدن دستش ] دست چپ خويش را به جاى دست راست بيرون آورد و همين دست قطع شـودبـه مـقـتـضـاى قـيـاس دست راستش هم بايد بريده شود, ولى به مقتضاى استحسان نبايد قطع شود. ((79)) بـنـابـرايـن اسـتـحـسانى كه شافعى مردود دانسته و از آن انتقاد كرده استحسانها و خواستنهاى بدون دليل مردم است , و چنين استحسانى را البته هيچ مجتهدى نمى پذيرد.

ويژگى فقه شافعى

فقه شافعى داراى ويژگيهايى است كه شكل كلى آن را معين مى كند, از آن جمله : الف ـ گرايش فقهى او ميانه گرايش اهل حديث و اهل راى است , چرا كه وى گرايش ابوحنيفه را بـا گـرايـش مالك درآميخت , يعنى از طرفى با اصول و مبانى ابوحنيفه تا حدى موافقت كرد واز طرف ديگر در بها دادن به حديث با مالك همراه شد, تا آن جا كه در عراق و خراسان به اهل حديث شهره شد و مردم بغداد نام (ياور سنت ) بر او نهادند. ((80)) ب ـ شـافـعـى هـنگامى كه اختلاف ميان دو شيوه حجاز و عراق [حديث و راى ] را ديد بر آن شدتا مـوضـع خـود در ايـن بـاره را دقـيـقـا مشخص كند و شيوه اى خاص خويش برگزيند .
به همين دلـيـل بـرنـامه اى روشن در استدلال كردن به حديث و برخى از منابع تبعى در پيش گرفت و به دفاع ازاين برنامه برخاست و مخالفان برنامه خود را, خواه عراقى يا حجازى , مورد حمله قرارداد.
ج ـ شـافـعـى در فـهـم مـتـون كـتاب و سنت مسلك معتبر دانستن ظاهر را برگزيد و از ظاهر فـراتـرنرفت , زيرا وى بر اين عقيده بود كه مبنا قرار دادن چيزى جز ظاهر اين متون مبنا گرفتن گـمـان و وهـم كـه خـاسـتگاه نادرستهاى بسيار و درستهاى اندك مى باشد و از ديگر سوى , بايد احـكـام بـراسـاس آنـچه نتايج هميشگى و غالب دليل است استوار گردد نه براساس آنچه گاه از دليل برآيد.
د ـ اصـول و مـنـابـع اسـتنباط شافعى داراى سمت گيرى عملى و نظرى توام با يكديگر است .
او بـه مـسـايـل فـرضـى اهـمـيتى نمى دهد و تنها ازاحكام امور واقعى كه وجود خارجى دارند بحث وجستجو مى كند و به همين دليل در فقه او مسايل فرضى اندكى مى يابيم ((81)) .
ه ـ در گفته هاى شافعى ميان آراى قديم وجديد او اختلاف بسيارى است , و گاه در يك مساله سه نظر داده است .
همين اختلاف پويايى و حيات فقه شافعى را پديد آورده و مجتهدان پس ازاو را در بـرابـر آراى گوناگونى قرار داده تا هر كدام را, مطابق شرايط و اوضاع , به پذيرش واجرا سزاوارتر يافتند برگزينند.

آراى قديم و جديد شافعى

شافعى در بسيارى از مسايل دو نظر دارد: نظرى كه در عراق اظهار داشته و نظرى كه در مصربر آن بوده است .
اولى آراى قديم اوست و دومى آراى جديدش به شمار مى رود.
وى پس از آن كه در سال 195 هـ . ق به عراق بازگشت , بسيارى از علماى عراق نزد او آمدندو از او فـراگرفتند و موضع پيشين خود, يعنى طريقه اهل راى , را رها كردند .
او در همين جاكتاب خود الـحـجـه را كـه مشتمل بر مذهب قديم اوست به رشته تحرير درآورد و برخى ازشاگردان بزرگ عراقيش يعنى احمدبن حنبل , حسن بن على كرابيسى , ((82)) و زعفرانى ((83)) آن را از او روايت كرده اند.
هـنـگـامـى كـه وى بـه مصر سفر كرد و در آن جا سكونت گزيد و از دانشهاى عالمان آن سامان وهـمـچـنين از آداب و رسوم آن سرزمين آگاهى يافت انديشه فقهى پخته و ديدگاهى وسيع به دسـت آورد و اسـتـعـدادهـايش به بار نشست .
وى درهمين جا كتب جديد خود را كه دربردارنده مذهب و ديدگاه نهايى مى باشند و همه در كتاب الام گردهم آمده اند بر شاگردانش املا كرد.

نامورترين شاگردان شافعى

يـوسـف بـن يـحـيـى بـويـطى , ((84)) ابـوابـراهـيم اسماعيل بن يحيى مزنى , ((85)) و ربيع بن سـلـيـمـان مـرادى (ف 270 ه . ق ) از مشهورترين شاگردان مصرى شافعى , و ابراهيم بن خالد بـغـدادى ,حسن بن محمد زعفرانى و احمدبن عمر سريج ((86)) از مشهورترين شاگردان و ياران عراقى او به شمار مى روند.
احمدبن حنبل (164ـ241 ه . ق ) شخصيت و زندگى نـام كـامـل او ابوعبداللّه احمدبن محمدبن حنبل بن هلال بن اسدبن ادريس بن عبداللّه بن حيان بن عبداللّه بن انس شيبانى مروزى بغدادى است .
نسب وى به مردمان مرو برمى گردد, ولى خود زاده و بزرگ شده بغداد است .
او نزد اساتيدبغداد, كوفه , بصره , مدينه و شام علم آموخت و در شانزده سالگى در محضر درس ابويوسف نشست .
پس از آمـدن شـافـعـى بـه بـغداد نزد وى فقه فرا گرفته و از بزرگترين شاگردان بغدادى اوشد و در كـنـارش ماند تا زمانى كه شافعى به مصر كوچ كرد .
شافعى درباره او مى گويد: (درحالى از بغداد بيرون رفتم كه در آن پرهيزگارتر و فقيه تر از ابن حنبل برجاى نگذاشتم ).
وى پس از چندى در فقه مجتهدى مستقل شد .
بعلاوه , در زمينه حديث هم چندان كار كرد كه در عصر خود پيشواى حديث شد و بخارى و مسلم از او نقل مى كنند .
او كتاب مسند را تاليف كرد و در آن احاديثى گردآورد كه براى جز او ميسر نشده است ((87)) .
احـمـد از حـافظه اى قوى برخوردار بود, و معاصرانش بر قدرت حافظه و دقت او در به يادداشتن حديث گواهى داده اند .
او با بهره بردن از چنين حافظه اى احاديث پيامبر(ص ) وفتواهاى صحابه و تابعين را حفظ كرد و در پرتو آنها به استنباط احكام پرداخت .
او هـمـچـنـيـن بـه تـلاش و پـشتكار و صبر و شكيبايى بسيار و ديگر صفاتى كه از استوارى اراده وپايدارى بر تصميم و بلندى همت حكايت دارد آراسته , و افزون بر آن انسانى هشيار وبرخوردار از ايمانى استوار بود و به همين دليل از جدل پرهيز مى كرد.
او در فـقـه خـود ژرف انـديـش بـود و سـعـى تـمام داشت كه از دايره سنت پيامبر(ص ) و فتواها وداوريهاى صحابه فراتر نرود.

منابع استنباط احمدبن حنبل

بنابر عقيده ابن قيم منابع استنباط احمد در پنج مورد خلاصه مى شود: الف ـ كتاب و سنت .
ب ـ فتواهاى صحابه , مشروط به آن كه فتواى مخالفى در برابر آنها وجود نداشته باشد.
ج ـ در صورت اختلاف صحابه در مساله اى , آن چه را به كتاب و سنت نزديكتر است برمى گزيند و در غير اين صورت تنها اختلاف را نقل مى كند و هيچ نظر قطعى اظهارنمى دارد.
د ـ حـديـث مرسل و ضعيف را هم مى پذيرد و بر قياس مقدم مى دارد, مشروط به آن كه درمساله مورد بحث آن روايت , معارضى وجود نداشته باشد.
هـ ـ قـيـاس : وى در جـايـى كـه نه نصى بيايد, نه گفته اى از صحابه , نه حديث مرسل يا ضعيف , به قياس رومى آورد و آن را براى دفع ضرورت به كار مى گيرد.
مـشـاهـده مـى كنيد آن چه را ابن قيم پنج منبع دانسته در حقيقت چهار منبع است كه عبارتند از:كتاب , سنت , گفته صحابى و قياس .
افـزون بر اين , چنان كه بخوبى از كتب اصول فقه حنبلى برمى آيد منابع استنباط احمد در چهاريا پـنـج مـنـبـع خـلاصـه نـمـى شود, ((88)) بلكه منابع استنباط احمدبن حنبل از اين قرار است : كتاب ,سنت , اجماع , گفته صحابى , قياس , استصحاب , مصالح مرسله و سد ذرايع .

دلايل فراوانى رواياتى كه از امام احمد نقل مى شود

در بـسـيـارى از مـوارد, در يـك مـسـالـه چـنـديـن راى يا روايت احمد نقل مى شود .
اين امر به دلايلى برمى گردد كه مهمترين آنها عبارتند از: الـف ـ او انـسـانـى پـرهـيـزكـار بـود و بدعتگزارى در دين را خوش نداشت .
به همين دليل گاه درمـسـالـه اى نـظـرى مـى داد و پـس از چـندى به اثر يا حديث كه از حكمى مخالف با فتواى او داشـت بـرمـى خورد و در نتيجه از نظر نخست خود برمى گشت .
و ناقل گاه از اين رجوع بى خبر است ولذا هر دو قول و راى او را نقل مى كند.
ب ـ امـام احمد در مسايلى كه صحابه درباره آنها اختلاف كرده اند از گفته هاى ايشان فراترنرفته است و هنگامى كه در مساله اى دو يا چند ديدگاه از صحابه نقل كرده از برگزيدن يكى برديگرى خـوددارى ورزيده و به همين دليل است كه دو نظريه به او نسبت داده مى شود .
درحالى كه او در اين مساله سكوت اختيار كرده و هيچ نظريه اى را برنگزيده است ((89)) .
ج ـ شـاگـردان و يـاران او دربـاره گـفـتـه هـا, كـرده هـا, پـاسـخـهـا, و روايتهاى او با همديگر اخـتـلاف كـرده اند, به گونه اى كه هر يك آنها را به صورتى مخالف با ديگرى تفسير مى كند, و به هـمين سبب در يك مساله دو يا چند نظر به او نسبت داده مى شود, در حالى كه او تنها يك نظريه درآن مساله داشته است .
د ـ او گاه در واقعه اى نظرى مى داد كه با روايت همخوان بود, و پس از چندى در رخدادى مشابه رخـداد اولـى امـا همراه با شرايط و قراينى كه فتوايى جز آن فتواى نخست مى طلبيدحكمى ديگر صـادر مـى كـرد و بـديـن ترتيب دو نظريه از او نقل مى شد كه بدون توجه به آن شرايط و قراين , با يكديگر ناسازگار مى نمود.

ويژگى عمومى فقه احمدبن حنبل

فقه او از ويژگيهاى ذيل برخوردار است : الـف ـ فـتـواهـاى احمدبن حنبل به احاديث و اخبار و آثار سلف صالح مستند بود, او براساس قول پـيـامـبر(ص ) و داوريهاى آن حضرت و همچنين فتواهاى صحابه ـ در مواردى كه از نظرمخالفى اطلاع نيابد ـ فتوا مى داد و آن چه را هم در آن اختلاف كرده بودند مى آورد .
اوگفته هاى تابعين يا فـقـيـهانى چون مالك و اوزاعى و ديگران را كه به آگاهى داشتن از روايات وآثار مشهور بودند بر فتواى خويش مؤيد مى گرفت .
ب ـ او از فـرضـهـا دورى مى گزيد و تنها درباره آن چه عملا رخ داده است فتوا مى داد, چرا كه از نظر او فتوا و راى چيزى است كه تنها در صورت ضرورت بايد به سراغ آن رفت .
ج ـ ايـن كـه او در درجـه نـخـسـت بـه اخـبار و روايات استناد داشت سبب نشد فقه او محدود يا اززندگى عملى مردم دور شود, چه , مذهب او بيش از هر مذهب ديگرى در امر تعاقد ومعاملات و تـعهداتى كه هر يك از طرفين برعهده دارند آزادى و سعه قائل است .
او در مذهب خود دو اصل را مبنا گرفته و پذيرفته است :
1ـ اصل اوليه در عبادات بطلان است مگر آن كه دليلى بر صحت آمده باشد.
2ـ اصل اوليه در معاملات و عقود صحت است مگر آن كه دليلى بر تحريم و بطلان رسيده باشد.
او بـراى اصـل نـخـسـت چـنـيـن دلـيـل مـى آورد كـه خداوند را تنها مى توان بدانجه او خود از طـريـق پـيـامـبـرانش تشريع كرده است پرستش كرد, زيرا پرستش حق خداوند بر بنده است كه خـداونـدآن را پـذيـرفـتـه اسـت .
دربـاره معاملات چنين استدلال مى كند كه معاملات از حقوق بـنـدگـان اسـت و حـقـوق بـنـدگان به خود آنها واگذار شده است , مگر آن زمان كه دليلى بر تحريم برسد.
بنابراين اساس شيوه امام احمد احترام نهادن و ملتزم شدن به هر شرطى است كه طرفهاى معامله بنهند مگر آن كه از سوى شارع دليلى بر حرمت آن شرط برسد.
د ـ او در جايى كه به نصى يا اثرى پذيرفته شده دست نمى يافت براساس مصلحت فتوا مى داد.او هر حـكـمـى را كـه بـراى هـدف هـسـت بـه وسـيـله هاى آن , و هر حكمى را كه براى نتيجه هست بـه مـقـدمـه هـاى آن مى داد و به اين مساله آن اندازه دامنه و گسترش داد كه در فقه پيش از او سابقه نداشت .
چنين انديشه فقهى , فقه حنبلى را به صورتى فقهى زنده , با طراوت و دامنه دار درآورد.
او بـرخـلاف شـافـعـى كـه در بـاب مـعـامـلات و عقود ديدگاهى ظاهرى دارد و آنها را تنها به هـمـان عـبـارتهايى كه حاكى از آنهاست تفسير مى كند و به انگيزه ها و اهداف آنها نمى نگرد, تنها به ظواهر و صورت مادى اين پديدارها نمى نگريست و براساس انگيزه ها و اهداف و نتايجى كه براى اين عقود و معاملات هست درباره آنها حكم مى كرد. ((90))

مشهورترين پيروان ابن حنبل

گـروهـى از فـقـهـا در دوران زنـدگى امام احمد از او پيروى كردند كه برشمردن نام همه آنها كـارى اسـت دشـوار .
مـشـهورترين اين گروه احمدبن محمد بن حجاج مروزى ((91)) و ابراهيم بن اسحاق حربى ((92)) است .
دو شـخـصيت بزرگ ديگر نيز هستند كه به بركت تلاش آنها فقه حنبلى تحول يافت و نو شد.يكى ابـن تـيميه و ديگرى ابن قـيم .
به دليل اهميت نقش اين دو فقيه بزرگ در فقه اسلامى به صورت عام , و در فقه حنبلى به طور خاص در اين جا خلاصه اى از زندگى ايشان رامى آوريم : ابن تيميه (661ـ728 ه . ق ) نـام كـامـل او احـمـد تـقـى الـديـن ابوالعباس بن شيخ شهاب الدين ابن المحاسن عبدالحليم بن شـيـخ ‌مـجـدالـديـن ابـى الـبـركـات عـبدالسلام بن ابى محمد است .
اين خاندان به خاندان ابن تيميه معروفند. ((93)) او فـقـيـهى ژرف نگر و برخوردار از ديدى گسترده و دانش بسيار بود .
منطق مذاهب چهارگانه وقـيـاسـهـا و دلايـل آنـها را بخوبى و با دقت مى دانست و در تحليل مسائل مى كوشيد تا, با دقت واستوارى , نظريات مختلف و مبانى و شالوده هاى هر يك از آراء را با يكديگر مقايسه كند.
شيوه ابن تيميه در جستن احكام و استنباط آنها را مى توان چنين خلاصه كرد: الـف ـ او بـه عـقل اطمينان كامل نداشت ولى آن را يكسره هم رها نمى كرد, بلكه عقل را دردايره شرع محدود مى كرد وهرگز نخواست عقل از اندازه خويش بگذرد.
ب ـ ابن تيميه در پى نام كسان نبود بلكه نزد او سخن هر كس آن اندازه ارزش داشت كه به كتاب و سنت و آثار سلف مستند باشد, چه , وى در احكام خود تنها از دليل پيروى مى كرد.
ج ـ او بـر ايـن عـقـيـده بود كه اصل شريعت قرآن كريم است و قرآن را پيامبر(ص ) تفسير كرده ,و كسانى كه آن تفسير و توضيح و تبليغ را از پيامبر(ص ) گرفته اند صحابه اند و پس آنان تنهاكسانى هـسـتـنـد كـه قانون خدا را از پيامبر دريافت كرده اند .
از اين روى , ابن تيميه پس از پيامبرتنها از صحابه پيروى مى كرد.
د ـ او در انـديـشـه خـود گـرفـتـار تـعـصـب نبود, و انديشه خاصى بر او سلطه نداشت تا نسبت بـدان تـعـصب و جمود ورزد, بلكه انسانى آزاد انديش بود و خود را از هر قيدى , بجز كتاب و سنت وآثار سلف صالح رها ساخت .
او در آغاز بر مذهب حنفى بود, اما پس از آن كه ديگر مذاهب فقهى را بررسى كرد و در منابع آنها به تحقيق پرداخت , در برخى از آرا با مذاهب چهارگانه مخالفت كرد. ((94)) ابن قيم (691ـ751 ه . ق ) نام كامل او محمدبن ابى بكر بن ايوب بن سعيد بن حريز زرعى , ((95)) ابوعبداللّه شمس الدين است .
پدر او رياست جوزيه ((96)) را برعهده داشت .
اين پيشواى فقهى مردى پاكدل , برخوردار از دانش فراوان , و عالم به سنت و روايات بود.عالمان به فـضـل و پيش بودن او بر ديگران گواهى داده اند تا آن جا كه قاضى برهان الدين زرعى مى گويد: (در زير خيمه آسمان گسترده دانش تر از او نيست ).
او نزد استاد خود ابن تيميه تتلمذ كرد و دانش بسيارى از او گرفت و بشدت شيفته او شد تا آن جا كـه يكى از بزرگترين پشتيبانان ابن تيميه و پيروان شيوه او به شمار آمد .
با اين همه درپژوهش و تاليف شيوه اى ويژه خود داشت كه مى توان آن را چنين خلاصه كرد: الف ـ بسيار آوردن ادله نقلى و عقلى .
ب ـ ارائه آراى فـقـيـهـان در هـر مـسـالـه و سـپـس بـرگـزيـدن يكى از آنها و يا اختيار كردن ديدگاهى ميانه .
ج ـ آوردن ادله بر ديدگاه خود, سپس طرح ادله مخالفان و نقد و ابطال آنها.
د ـ بـسـنـده نـكـردن بـه آيـات قـرآن در مقام استدلال , و همراه كردن آن با احاديث نبوى .
او بر اين عقيده بود كه سنت در بردارنده احكامى زايد بر احكام موجود در كتاب است , همانند ارث قائل شدن براى جده .
ه ـ در برخى موارد, طرح نصوص و استنباط از آنها, بى آن كه به آراى ديگر فقيهان پرداخته شود.
و ـ تـعـصـب نـداشـتـن نـسـبـت به مذهبى خاص , چه , دعوت به اجتهاد و كنار گذاشتن تقليد هدف محورى او بود. ((97)) امام جعفر صادق7 (80ـ148 ه . ق )

شخصيت امام صادق (ع )

نـام كامل آن حضرت ابوعبداللّه جعفربن محمدبن على بن حسين بن على بن ابى طالب (ع ),مشهور به صادق است .
او كـه از سادات اهل بيت است و به سبب صدق و راستى اش صادق لقب يافته , بزرگترين پيشواى شيعه اماميه در دوران تابعين تابعين به شمار مى رود.
او از پـدر ومـادرى بـزرگـوار, يـعـنـى [امـام ] مـحـمد باقر(ع ) و وفره دختر قاسم بن محمدبن ابى بكرصديق , زاده شد.
او در خـاندان دانش و بزرگوارى پرورش يافت و پيوسته در طلب علم بود تا سنت و علم فقه رابه تمام فراچنگ آورد .
او كه همعصر جمعيت بزرگى از فقهاى تابعين بود به شناخت آراى فقيهان با شيوه هاى گوناگونشان توجه داشت تا راه استوارتر را از ميان آنها اختيار كند.
او از نـظـر شـيـعه اماميه جزء امامان معصوم است .
و شيعه اماميه بزرگترين فرقه شيعه مى باشد كه داراى شيوه خاص , گرايش معين و فقهى بهره مند از ويژگيهايى چند است .

منابع استنباط در فقه شيعه

شيعيان به دو منبع اصلى قرآن و سنت استناد مى كنند .
سنت از ديدگاه آنان عبارت است ازاوامر, نواهى , افعال و تقريرهاى معصوم , و بدين ترتيب آن چه را از پيامبر(ص ) و از ائمه معصوم در زمينه فقه و قانونگذارى رسيده است دربرمى گيرد.
شيعيان افزون بر اين به دو منبع فرعى يا تبعى ديگر هم استناد مى كنند: الف ـ اجماع : آنان عقيده دارند اگر همه فقيهان بر فتوايى اتفاق كنند پذيرفتن آن واجب است ,يا از آن روى كه امت بر خطا اتفاق نمى كند و اين نظريه اهل سنت است .
و يا از آن روى كه اين اتفاق نظر كاشف از راى معصوم است و اين ديدگاه ويژه شيعه مى باشد.
عـقـل ـ ايـن مـنبعى است كه در صورت نبود نص و اجماع بايد از آن بهره جست و بدان چه اصول عملى اقتضا مى كند عمل كرد.

ويژگى عمومى فقه شيعه

شـيـعـه داراى يـك گـرايـش فـقـهى نيست , بلكه از گذشته اى دور نوعى انشعاب فقهى ميان آنـان حـاصـل شده و به دو گروه اخبارى و اصولى تقسيم شده اند كه هر كدام داراى شيوه خاص خوداست .
يـكـى از اصـول اخباريين آن است كه امامان معصومند و على (ع ) وصى پيامبر(ص ) است وپيامبر ظاهر و باطن شريعت را به او سپرده و او نيز آن را به امامان پس از خود رسانده است .
بـنـابـرايـن , از ديـدگـاه ايـن گـروه گـفـتـه امام به منزله نصى است كه از شارع رسيده , و از طـريـق اجـتـهـاد و راى نـتوان به احكام رسيد, بلكه تنها راه رسيدن به آن امام معصوم است .
اين گـروه تنها به روايات محدثين خود و به كتب كلينى , صدوق و طوسى استناد مى كنند .
اين كتب كـه هـمـپـايـه صـحـاح اهـل سنت است عبارتند از: كافى , از محمدبن يعقوب بن اسحاق كلينى , ازپـيـشـوايـان شـيـعـه امـامـيـه , كه مشتمل بر 16099 حديث مى باشد و همه از طريق اهل بيت رسـيـده است , من لايحضره الفقيه , از ابوجعفر محمدبن على بن حسين بن موسى بن بابويه , و دو كتاب التهذيب و الاستبصار از محمدبن حسن طوسى .
اخـباريين بر اين عقيده اند كه بايد به اخبار و روايات موجود در اين كتب بسنده كرد, زيرا همه آنها قطعى است و يا دست كم در وثاقت بدان پايه رسيده كه اطمينان بخش مى باشد, و به همين دليل همه آنها حجت است .
امـا شـيـوه اصـولـيـين آن است كه به احاديث كتب اربعه اعتماد و استناد نكنند, مگر پس از نقد وبـررسـى يكايك آنها و رسيدگى به آنها از نظر دلالت و سند, زيرا بيشتر اين احاديث از نظرسند غـيـر قـطـعى و داراى مراتبى متفاوت است مانند صحيح , حسن , موثوق [موثق ], ضعيف ومرسل , بديهى است كه احاديثى اين چنين ظنى است نه قطعى .
از آنـچـه گفتيم چنين نتيجه گرفته مى شود كه شيوه اخباريين در دو مساله اساسى و جوهرى باشيوه اصوليين متفاوت است : الـف ـ اخـبـاريـيـن هـمـه آنـچـه را در كتب اربعه است بدون هيچ بررسى و تنقيحى مى پذيرند, امااصوليين بر اين عقيده اند كه مى بايست احاديث قابل استناد و عمل را از احاديث غيرقابل استناد و عمل باز شناخت , زيرا اولا: حديث ضعيف مردود است و بنابراين , بايد در حكم كردن به حرمت و حليت احتياط كرد, ثانيا: اصل اباحه و برائت است مگر آن كه دليل , از قبيل طلب يا نهى , بر تكليف اقامه شود.
ب ـ اخـبـاريين از ائمه تقليد مى كنند و به اجتهاد نمى پردازند, و در صورتى هم كه روايتى نيابند تـوقـف مـى گـزيـنند, زيرا از ديدگاه آنان آنچه در احاديث آمده كامل و در بردارنده احكام همه چـيزهايى است كه بشر بدانها نياز دارد, و به همين دليل نيازى نيست كه با اجتهادخود چيزى به اين احاديث بيفزاييم .
در برابر, اصوليين به ضرورت اجتهاد و كافى نبودن احاديث عقيده دارند.
البته هر دو گروه بر اين اتفاق نظر دارند كه چون امامت وصايت پيامبر مى باشد آنچه از امامان ـ به طور عام ـ و از امام صادق و باقر ـ به طور خاص ـ رسيده حجت است قرآن را تفسيرمى كند, عموم آن را تخصيص مى زند و مطلق آن را مقيد مى كند. ((98)) در كـنـار هـمـه اينها, فقه امامى از قرن سوم هجرى رو به تحول و ديگرگونى نهاد, چه اين فقه , به دليل استمرار اجتهاد در آن , فقهى انعطاف پذير, پويا و متحرك است .
زيد (80ـ122 ه . ق )

شخصيت زيد

او زيدبن على (زين العابدين ) بن حسين بن على بن ابى طالب , بنيانگذار مذهب زيدى است .
او در خـانـه نـبـوت و از پـدر و مـادرى بـزرگـوار و والاتـبـار و از خاندانى به دنيا آمد كه پرچم علم شريعت , و تقوا و صلاح و درستى را بر دوش داشت .
او دانـشـهاى خود رااز پدر خود و از برادرش باقر(ع ) و از عبداللّه بن حسين و بسيارى از تابعين فرا گـرفـت و چـون بـزرگ شد در طلب علم روانه گشت و با واصل بن عطاء برخورد كرد ومذهب مـعـتزله را با او بر رسيد .
در دوران خلافت هشام بن عبدالملك در كوفه با او بيعت خلافت بستند.
در آن زمـان امـيـر كوفه حجاج بن يوسف ثقفى بود كه به جنگ زيد و يارانش رفت .
در نتيجه اين جنگ زيد به شهادت رسيد و شبانه دفن شد.
فقه زيدى تنها همان فقه زيد نيست , بلكه آميخته اى از فقه او و فقه شاگردانش و بزرگانى ازاهل بـيت , چون رسى , هادى , و ناصر كه بعدها آمده اند و به اين مذهب انتساب دارند شيوه مستقلى در فـقـه و اسـتـنـبـاط نداشت و به همين سبب شيوه اى كه در پيش گرفت از روش شيوه پيشوايان مـعاصرش همچون ابوحنيفه , ابن ابى ليلا و ديگر پيشوايان فقه و حديث كه در مدينه ياعراق به سر مى بردند دور نبود.

منابع استنباط در فقه زيدى .

فقيهان زيدى كه به تدوين اصول فقه مذهب خود پرداخته اند اين منابع را به عنوان منابع استنباط احـكام فقهى خود نام مى برند: كتاب , سنت , اجماع ـ كه از ديدگاه آنان داراى هفت مرتبه است و بالاترين آنها اجماع سلف و خلف و فقدان مورد مخالف با آن اجماع است پايين ترينش اجماع و اتفاق خـود فقهاى زيديه ـ , استحسان , مصالح مرسله , و عقل , چه اين كه مى گويند: آنچه را عقل حسن بـداند مطلوب است و آنچه را قبيح بداند منهى .
بدين سان , منابع استنباط فقه زيدى اجمالا پنج و تفصيلا هفت منبع است ((99)) .

ويژگى عمومى فقه زيدى

فقه زيدى داراى اين ويژگيها است : الـف ـ زيـدبـن على فقه خود را بر حديث و راى بنا كرد و در حديث تنها به روايات اهل بيت بسنده نكرد, بلكه روايات صحابه را هم پذيرفت .
ب ـ فـقـيـهـان ايـن مـذهـب ـ بـرخـلاف فـقيهان ديگرمذاهب ـ آنچه را در ديگر مذاهب فقهى وجـودداشـت و بـا مـنـطـق و اصـول مـذهـب آنان يا با كليات اصولى كه فقهاى مسلمانان مقرر داشته اندهماهنگ و همسو بود پذيرفتند, و همين امر در توسعه اين مذهب نقش بسزايى داشت .
ج ـ فـقيهان زيدى به اصل باز بودن باب اجتهاد و پيش رفتن با رخدادها و ارائه راه حلهاى مناسب براى آنها به نحوى كه با روح شريعت همخوانى كند, پايبندى نشان دادند.
د ـ هـنـگـامـى كـه پـيـشـوايان اهل بيت از فشار و ستم خاندان عباسى يا فاطمى به هر سو آواره شـدنـداصـول مـذهـب زيـدى را با خود بردند و در آن اجتهاد كردند و در هر جا سكونت گزيده بـودنـدآداب و رسـوم و عـادات آن جا را هم در نظر گرفتند و بدين ترتيب فقهى گسترده براى اين مذهب فراهم گشت .
نـام آورتـريـن فـقـيـهان مذهب زيدى پس از زيد عبارتند از: هاشم بن ابراهيم رسى , ((100)) نوه اوالـهـادى يـحـيـى بـن حـسـيـن بـن قـاسـم , ((101)) حـسـن بـن عـلـى , ((102)) و احـمدبن يحيى مرتضى ((103)) .
داوود ظاهرى (202ـ270 ه .
)

شخصيت ظاهرى

او ابـوسـليمان داود بن على بن خلف , اصفهانى تبار, بزرگ شده بغداد و بنيانگذار مذهب ظاهرى است .
او بـا زهـد پـرورش يـافـت و ورع بـسـيـار داشـت .
نزد شاگردان شافعى علم آموخت و به دست آنان پرورده شد.
او در آغـاز بـسـيـار شـيـفـتـه شـافـعى بود و به مذهب وى سرسختى نشان مى داد .
اما بعدها, با حـفـظاحـتـرام آن پيشواى ارجمند, اين مذهب را واگذاشت و خود مذهب ظاهريه را بنيان نهاد وپيشوايى علمى به او رسيد و بدين سان پيشواى پيروان مذهب ظاهرى شد.
او يكى از سران مكتب حديث شمرده مى شود, چه , وى بيش از همه به حديث تمسك مى كردو در پذيرش و استناد به ظاهر آن و ترك قياس تندروى داشت .
او هيچ گونه قياس و تعليلى رانپذيرفت و هـر چـه را بـا راى ارتـباط دور يا نزديك داشت رد مى كرد, و به همين دليل نقطه مقابل مذهب حنفيه به شمار مى آيد.
البته او همچنان كه راى را نمى پذيرفت تقليد را هم روا نمى شمرد و بر اين عقيده بود كه عمومات نصوص كتاب و سنت هر پرسش را پاسخگوست .
اسـاس مـذهـب او عـمـل بـه ظـاهـر كتاب و سنت و عمل به اجماع صحابه ـ و نه اجماع ديگران آاست ((104)) .
يكى از درخشانترين شخصيتهاى فقهى كه به يارى اين مذهب برخاست و كاخ آن رابرافراشت ابن حـزم ظـاهـرى است كه بنيانگذار حقيقى مذهب ظاهرى به شمار مى رود .
به همين دليل مناسب مى دانيم اندكى درباره او سخن به ميان آوريم .
ابن حزم ظاهرى (384ـ456 ه . ق ) او عـلـى بـن احمدبن حزم و كنيه اش ابومحمد است .
در قرطبه اندلس ديده به جهان گشوده , و دردوران مـسـتـظـهـر عـبـدالـرحـمـن بن هشام (414 ه . ق ) عهده دار وزارت شده است .
او از خاندانى برخاست كه در حكومت اندلس نقش و جايگاهى داشتند.
از هـمـان كـودكى به دانش اندوزى روى آورد و در آغاز به فقه مالكى كه در آن زمان فقه رايج در اندلس بود گراييد .
اما پس از چندى مذهب شافعى را فراگرفت و سرانجام گرايش داودظاهرى مبنى بر دعوت به تمسك به ظاهر متون كتاب و سنت و عقيده به بطلان قياس را درپيش گرفت و عاقبت داراى شيوه مستقلى در انديشه و تحليل شد.
عوامل مهمى در شكل دادن به شخصيت ابن حزم نقش داشته اند كه مهمترين آنها استعداد ونبوغ شـخصى بويژه حافظه قوى اوست كه به كمك آن توانست همه گونه هاى علوم و روايات صحابه و تابعين را فراگيرد و حفظ كند .
در كنار اين عامل , تاثير محيط زندگى و اساتيد جهت دهنده به او نيز نقش خاص خود را داشته است ((105)) .

ويژگى عمومى فقه ظاهرى

فقه ظاهرى از ويژگيهاى ذيل برخوردار است : الف ـ اين فقه به طور عام فقه ظواهر كتاب و سنت و به طور خاص فقه حديث است .
ب ـ بسنده كردن اين فقه به برخى از منابع استنباط احكام , و نپذيرفتن عمل به قياس و اجماع غير صـحابه و ساير منابع تبعى تنگناها و مشكلاتى را در احكام فقهى , بويژه در بسيارى ازمعاملاتى كه مردم بدان نيازمندند در پى آورده است ((106)) .
ج ـ ايـن فـقـه , بـرخـلاف فـقـه حنبلى , هر عقد و شرطى را كه به نص يا اجماع ثابت نشده باشد بـاطـل مـى شـمارد و براى اين نظر خود به دلايلى استناد مى كند از جمله اين حديث پيامبر(ص ) كه فرمود: (هر كس عملى به جاى آورد كه فرمان ما بدان نيست , مردود است ). ((107)) جابر اباضى (21ـ93 ه . ق ) جـابـربـن زيـد ازدى ابـاضـى نـخـسـتـين بنيانگذار مذهب اباضى است كه از مذاهب آغازين به شـمـارمـى رود .
او اصـالتا از مردمان عمان و از بزرگان تابعين است كه در بصره سكوت گزيد و بـه هـمـراهـى و هـمـدمـى با بزرگانى از صحابه همچون عبداللّه بن عباس , انس بن مالك خادم رسول خدا(ص ), و عبداللّه بن عمر شناخته شد.
اباضيه فرقه اى از خوارج , و از نظر انديشه و ديدگاه , نزديكترين آنها به اهل سنت است .
انتساب اين مـذهـب بـه عـبـداللّه بن اباضى تميمى و اشتهار آن به اباضيه اعترافى است به نقش اودر تحول و پيشرفت اين مذهب , چه , وى كسى است كه به تدوين و بنيان نهادن اصول اين مذهب پرداخت .
مـنـابـع اسـتـنـبـاط فـقه اباضى همان منابع معتبر نزد بسيارى از مذاهب اسلامى , يعنى كتاب , سـنـت ,اجـمـاع , قياس و استدلال است , و استدلال هم از ديدگاه اين مذهب استصحاب , مصالح مرسله و استحسان را دربرمى گيرد. ((108)) محمدبن يوسف بن اطغيش , ((109)) صالح بن على بن ناصر (ف 1314 ه . ق ), و عبداللّه بن حميد بن سلوم سالمى ((110)) از عالمان نامور اين مذهبند.
ابـاضـيـه مـذهـبـى مـعـتدل و ميانه رو است , همانند ظاهريه به ظواهر نصوص بسنده كرده و نه همانندابوحنيفه به راى و عمل به آن دامنه فراوان داده است .
چكيده سخن از آنـچـه گـذشت چنين نتيجه مى گيريم كه فقيهان درباره منابع استنباط فقهى , ارزش منابع فرعى و تبعى و همچنين گرايش فقهى با يكديگر اختلاف دارند.
افـزون بـر ايـن , چـنـان كـه در كـتب اصولى مذاهب گوناگون تبيين شده , فقيهان و اصوليين درباره قواعد اصولى و لغوى نيز با همديگر اختلاف كرده اند.
با توجه به همه اينها مى توان عوامل اصلى اختلاف را به دو بخش تقسيم كرد: الف ـ عواملى كه به منابع اصلى استنباط يعنى كتاب و سنت برمى گردد.
ب ـ عواملى كه به منابع فرعى و تبعى يعنى اجماع , قياس , گفته صحابى , استصحاب ,استحسان , مصالح مرسله , سد ذرايع , عرف و جز اينها برمى گردد.
بخش نخست خود به دو گونه تقسيم مى شود: گـونـه نـخـسـت : آنـچه هم در مورد كتاب و هم در مورد سنت وجود دارد, يعنى همان اختلاف درقواعد اصولى و زبانى .
گروه دوم : آنچه خاص سنت است , يعنى اختلاف در شناخت حديث , اطمينان يافتن به آن , ياعمل كردن به آن با شرايطى معين , و يا تعارض ميان احاديث و نحوه از ميان بردن آن .
توجيه اين تقسيم : هر اختلافى يا به متون كتاب و سنت برمى گردد و يا به چيزى جز آن .
نوع نخست يا به طور مشترك هم درباره كتاب و هم درباره سنت وجود دارد : يعنى همان اختلاف در قواعد اصولى و لغوى ـ و يا چنين نيست ـ و اين همان اختلاف در زمينه سنت است ((111)) .
نوع دوم هم عبارت است از اختلاف درباره اجتهاد مبتنى بر جايى كه نصى وجود ندارد اين اجتهاد از طريق عمل به يكى از منابع فرعى صورت مى پذيرد.
گـفـتـنـى اسـت هـمـه عـوامـل جـزئى اخـتلاف ميان فقيهان و مذاهب در ذيل همين كليات جاى مى گيرد.

بخش اول : اختلاف در قواعد اصولى و زبانى وپيامدهاى فقهى آن

بـخـش اول دربردارنده اختلافهاى فقيهان در احكام شرعى است كه از اختلاف آنان درباره قواعد اصـولـى و زبـانـى , از نظر وضع , دلالت , خفا, و استعمال ناشى شده , وخود مشتمل برچهار بخش است .
مـبـحث نخست درباره تقسيم الفاظ به اعتبار وضع به انواع خاص , عام و مشترك , بحث مى كندو شـامـل سـه فـصل است .
نخستين آنها درباره خاص و دلالت آن و انواع آن چون امر, نهى ,مطلق و مقيد و تاثير اختلاف در اين موضوع بر اختلاف در احكام فقهى است .
اين عنوان چهار گفتار را در برمى گيرد كه اينك يكايك آنها را برمى رسيم .

مبحث اول : تقسيم لفظ به اعتبار وضع

فصل اول : تقسيم لفظ به اعتبار وضع

گفتار اول : خاص و دلالت آن

خاص , در لغت به معناى يكى بودن و نفى شركت است .
هر نامى كه تنها براى يك مسماى مشخص ومـعلوم به كار رود (خاص ) خوانده مى شود .
مثلا عربها مى گويند: (خصه بالشى ء),آن چيز را تنها به او داد و نه كسى ديگر .
يا آن چيز را ويژه او گردانيد.
خاص در اصطلاح و تعريف اصوليين عبارت است از هر لفظى كه منحصرا براى يك معنا يامنحصرا براى چند معنا وضع شود, همانند اسماء عدد. ((112)) خاص مى تواند واحد شخصى ,يا واحد نوعى و يا واحد جنسى باشد. ((113)) دلالـت خـاص : عـالـمـان اصـول و فـقه پس از بررسى و استقرا اظهار داشته اند كه دلالت خاص بـرمـدلـول خـود قـطعى است و به همين سبب به حكم شرعيى كه از طريق خاص از ما خواسته شده يقين حاصل مى شود, و نمى توان خاص را از معناى آن برگرداند مگر با دليل .
بـزدوى مى گويد: لفظ خاص قطعا و بدون هيچ شبهه اى (مخصوص ) و حكمى را كه به وسيله آن خـواسـته شده شامل مى شود .
خاص در اصل وضع از اين حكم بيرون نيست , گرچه احتمال تغيير آن از اصـل وضـع و احـتـمـال به كار رفتنش در معنايى جز خاص برود .
اما نمى توان به صرف اين احتمال كه چيزى ديگر آمده , و مقصود از آن را بيان كرده در آن تصرفى كرد,زيرا خود لفظ خاص بيانى است براى آنچه اين لفظ برايش وضع شده است ((114)) .
سرخسى نيز همين معنا را مى گويد: (هـر چـنـد احـتـمـال دارد كـه لـفـظ, بـه اسـتـنـاد دليلى , از موضوع اصلى خود تغيير يافته به صـورت مـجـازى بـراى دلالـت بر معنايى ديگر به كار رود, اما نمى توان اين احتمال را بيانى براى خـاص دانـسـت و بـه اسـتـناد آن در خاص تصرف كرد, زيرا بى ترديد, خاص به خودى خود بين و روشن است و بر آنچه برايش وضع شده دلالت مى كند). ((115)) در ايـن سـخـن اشـاره اى اسـت بـه اين كه دلالت خاص بر مخصوص به اعتبار اصل وضع است نه به اعتبار حقيقت و مجاز, چه اين كه حقيقت و مجاز به مقام استعمال مربوط مى شود, در حالى كه دلالت خاص از باب وضع است و وضع بر استعمال تقدم دارد.
بـه عـنـوان مـثـال واژه (مـائة ) [صـد] در آيـه : (الـزانـى والـزانـيـة فـاجـلـدوا كـل واحد منهما مـائة جـلـدة ) ((116)) , واژه (ثـمـانـيـن ) [هـشـتاد] در آيه (والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا بـاربـعـة شـهـداء فـاجـلـدوهـم ثـمـانـين جلدة ) ((117)) , واژه (ثلاثه ) [سه ] در آيه (والمطلقات يـتـربـصـن بـانـفـسـهـن ثلاثة قروء) ((118)) , و واژه (عشر) [ده ] در آيه (لايواخذكم اللّه باللفوفى ايـمـانـكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان فكفارته اطعام عشرة مساكين من اوسط ما تطعمون اهـلـيكم اوكسوتهم اوتحرير رقبة , فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام ) ((119)) همه نصوصى هستند كه دلالـت قـطـعـى دارنـد بـر ايـن كه حد زنا صد شلاق , حد قذف هشتاد شلاق , عده سه قرء, كفاره سوگندآزاد كردن برده يا غذا دادن يا پوشاندن ده مسكين يا سه روز روزه داشتن است , بى آن كه درهيچ يك از اين ارقام كاستى يا فزونيى باشد.
در اين كه دلالت نص خاص قطعى است هيچ اختلافى ميان علما وجود ندارد, بلكه تنهااختلاف در دو موضوع ديگر است كه به اين اصل برمى گردد: يكى اين كه لفظ خاص لفظى يا دلالت قطعى است يا چنين نيست .
ديـگـر اين كه آيا آن چه به نص خاص افزوده شود نسخ آن خاص است و بنابراين , چنين افزودنى بر خـاص بـه خـبر واحد جايز نمى باشد يا نسخ خاص نيست و در نتيجه چنين افزودنى صحيح است .
اصوليين و فقيهان در اين باره اختلاف كرده , و سه مذهب را در پيش گرفته اند: الف ـ زياده اى كه بر خاص عارض مى شود, به طور مطلق نسخ است .
اين مذهبى است كه حنفيه و موافقانشان آن را اختيار كرده اند .
سرخسى مى گويد:

از ديـدگـاه مـا, زيـاده اى كـه بـر نـص عـارض شده , به لحاظ شكل , بيان و به لحاظ معناى نسخ است ,خواه اين زياده در سبب باشد يا در حكم ((120)) .
حنفيه و همراهان بر اين ديدگاه چنين دليل آورده اند كه نسخ عبارت است از بيان پايان زمان يك حـكم و فرا رسيدن زمان حكمى ديگر .
از ديگر سوى , نص مطلق ايجاب مى كند به اطلاق آن عمل شـود و بـنـابراين , هنگامى كه مقيد گردد, به چيزى ديگر تبديل مى شود, چه , مطلق ومقيد ضد همديگرند و با يكديگر جمع نمى شوند .
به همين دليل , وقتى آن حكم ديگر كه آغازشده چيزى جز آن نـخـسـت [حـكم مطلق ] باشد بايد گفت حكم نخست پايان يافته و حكم دوم آغاز شده [و اين همان معناى نسخ ] است ((121)) .
ب ـ زياده اى كه بر خاص عارض شده , به طور مطلق , نسخ نيست .
اين ديدگاهى است كه مالكيه , شـافـعـيـه , حنابله و برخى از معتزله چون ابوهاشم و جبائى آن را اختيار كرده اند, بااستناد به اين دلـيل كه حقيقت نسخ تبديل و رفع حكم خطاب قبلى است , در حالى كه اين زياده تقرير و تثبيت حـكمى كه قبلا تشريع شده , و همچنين ضميمه كردن چيزى ديگر به آن است .
درست همانند آن كه امر به نماز به امر به روزه ضميمه شود. ((122)) ج ـ مذهب تفصيل كه بدين شرح است :
1ـ بـرخـى گـفـتـه انـد: اگر آن زياده چيزى خلاف مفهوم مخالفت يا مفهوم شرط را افاده كند نـسـخ ‌خـواهـد بود, همانند واجب كردن زكات در گوسفند معلوفه كه خلاف مفهوم مخالف اين سـخـن پـيامبر(ص ) است كه فرمود: (فى الغنم السائمة زكاة ) ((123)) (در گوسفند سائمه زكات اسـت ).روشـن اسـت كـه مـفهوم مخالف اين روايت نفى زكات در معلوفه است [و بنابراين دليلى كه زكات را در معلوفه ثابت كند نسخ آن مفهوم مخالف است ], اما اگر آن زياده مفيد بر اين خلاف نباشد نسخ نيست .
2ـ گـروهـى گـفـتـه انـد: اگر زياده , حكم (مزيد عليه ) در آينده تغيير دهد نسخ است و گرنه نسخ ‌نيست , همانند افزودن حكم تبعيد به حد .
اين ديدگاهى است كه كرخى و ابو عبداللّه بصرى , ازمعتزله , آن را اختيار كرده اند.
3ـ عـده اى هـم گـفـتـه انـد: اگـر آن زيـاده تغييرى شرعى در حكم (مزيد عليه ) پديد آورد, به نحوى كه با آمدن آن اگر شخص آن چه را حكم زياده درباره اش آمده به همان صورت قبلى (قبل ازآمـدن زيـاده ) انجام دهد همانند انجام ندادن است و بايد آن را دوباره به جاى آورد, نسخ ‌خواهد بـود, و گـرنـه نـسـخ نيست .
اين ديدگاهى است كه اشعريه , ابن نصر مالكى , و باجى به پيروى از ابوبكر باقلانى اختيار كرده اند.
جـز آن چـه گـذشـت , نـظـريـه هاى ديگرى هم در اين مساله اظهار شده است كه علاقه مندان به اطلاعات بيشتر در اين باره مى توانند به كتب اصول مراجعه كنند.

ديدگاه نگارنده

به نظر من زياده نه نسخ است و نه به منزله نسخ , زيرا: الـف ـ اگـر زيـاده نـسـخ بـاشـد اقـتـران آن مـزيـدعـليه روا نيست , زيرا ناسخ با منسوخ همراه نمى شود.البته حنفيه اقتران زياده را با مزيد عليه جايز دانسته اند.
ب ـ زياده موجب رفع حكم مزيد عليه نمى شود, نه لغة , نه شرعا, نه عرفا و نه عقلا.
ج ـ يكى از شرايط نسخ تنافى ناسخ و منسوخ و امتناع اجتماع آن دو است , در حالى كه زياده با مزيد عليه تنافى ندارد و اجتماع آنها نيز ناممكن نيست .
د ـ از شـرطـهـاى ديـگـر نـاسـخ و مـنـسوخ آن است كه هر دو درباره يك محل و موضوع باشند كه منسوخ ثبوت و ناسخ نفى آن را اقتضا كند يا بالعكس , در حالى كه چنين شرطى درباره زياده بر يك متن وجود ندارد. ((124))

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

1ـ فقها درباره حكم طماءنينه در نماز اختلاف كرده اند: حنفيه بر اين عقيده اند كه طماءنينه از فرايض ((125)) نماز نيست .
اين فرايض ششگانه عبارتنداز: تـكـبيرة الاحرام , به دليل آيه (وربك فكبر) ((126)) , قيام , به دليل آيه (وقوموا للّه قانتن ) ((127)) , قـرائت , بـه دليل آيه (فاقرؤوا ما تسير من القران ) ((128)) , ركوع , سجده , به دليل آيه (يا ايها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا) ((129)) , نشستن به اندازه تشهد در پايان نماز, به دليل سخن پيامبر(ص ) به ابـن مـسـعـود در هـنـگـام آمـوخـتـن تـشـهـد بـه او: (اذا صـار احـدكـم فـلـيقل :التحيات للّه والـطـيـبـات ...) ((130)) .
بـجز اين فرايض ششگانه بقيه , مانند قرائت سوره حمد, ياواجب است يا سنت ((131)) .
حـنـفـيه مى گويند: فريضه دانستن طماءنينه در نماز به نسخ كتاب با خبر واحد مى انجامد, زيرا اين خبر واحد زايد بر نص خاص است .
اين استدلال حنفيه بخوبى در سخن بزدوى نمودار است : يكى از مصاديق خاص كه تصرف در آن به واسطه دليلى كه بيانش مى كند جايز نيست آيه (واركعوا مـع الراكعين ) ((132)) است .
ركوع نامى است براى يك فعل معين و آن خم شدن است به مقدارى كـه صـدق ايـسـتادن بر آن ممكن نشود .
بنابراين نمى توان تعديل ((133)) را به عنوان فرض بدان ملحق ساخت و آن را بيانى صحيح براى ركوع دانست , به نحوى كه بدون آن نمازباطل باشد, زيرا ركوع [كه خاص است ] و به خودى خود روشن و بين است , و بنابراين چنان الحاقى رفع حكم كتاب [نسخ ] به خبر واحد خواهد بود. ((134)) جايز نيست با استناد به خبر واحد, يعنى همان حديث تعليم نماز به اعرابى , تعديل , يعنى طماءنينه در ركوع و سجده , كامل كردن قيام ميان ركوع و سجده , و كامل كردن نشستن ميان دوسجده , به عـنوان يك فريضه ـ مانند مثلا ركوع ـ به فريضه هاى نماز الحاق شود, زيرا يكى ازشرطهاى الحاق خبر واحد به كتاب به عنوان بيان آن اين است كه در آن چه ملحق به احتمال وجود داشته باشد, در غير اين صورت نسخ كتاب به خبر واحد لازم مى آيد .
اين در حالى است كه در مساله مورد بحث اين شـرط حـاصـل نـيست , چرا كه آن [ حكم ركوع به عنوان يك خاص ] به خودى خود روشن است و بـنـابراين , به دليل وجود نداشتن شرط الحاق و بيان , الحاق خبر واحد بدان و در نتيجه بيان آن به وسيله اين خبر جايز نيست ((135)) .
در بـرابـر حـنـفـيـه , جـمـهـور عـقـيده دارند كه طماءنينه از فروض نماز است و بدون آن نماز صـحـيـح نيست .
دليل آنان بر اين مطلب حديث ابوهريره است كه براساس آن پيامبر(ص ) خطاب بـه خـلادبـن رافـع كـه نماز خود را بد مى خواند فرمود: (هر گاه به نماز برخاستى , وضوى كامل سـاز,سـپس رو به قبله كند, آن گاه تكبير گوى , سپس آن چه از قرآن ميسر است بخوان , بعد به ركـوع بـرو تا كاملا با طماءنينه در حالت ركوع قرار گيرى , سپس بلند شو و راست بايست , سپس بـه سـجـده بـرو تـا كامل و با طماءنينه در حالت سجده قرار گيرى , آن گاه سر بلند كن و كاملا بـنـشين ,سپس به سجده برون تا كامل و با طماءنينه در حالت سجده قرار گيرى , آن گاه همين كار را در[ادامه ] نمازت انجام ده ). ((136)) اين حديث دال بر اين است كه طمانينه از فرايض نماز است و اين زياده بر نص خاص در كتاب خدا نسخ آن نص نيست .
2ـ فقها اختلاف كرده اند كه آيا تبعيد جزئى از حكم حد است يا نه .
حـنفيه و موافقانشان بر آنند كه حد تنها صد تازيانه است و تبعيد جزء حد نيست , بلكه تعزيراست و امام مى تواند در صورت صلاحديد تبعيد را به عنوان تعزير ـ و نه حد ـ به اجراگذارد.
آنان آيه جلد ((137)) را كه نص بر صد تازيانه است دليل آورده اند و مى گويند وجه دلالت آن است كه آيه افاده خصوص مى كند و خاص بر معناى خود دلالت قطعى دارد, در حالى كه مجازات تبعيد بـه خـبر واحد ثابت شده و اين , حكمى است زياده بر آن چه در كتاب وجوددارد و چنين زياده اى نسخ است و نسخ هم به خبر واحد ثابت نمى شود. ((138)) در برابر, مالكيه و شافعيه و حنابله و موافقانشان بر اين باورند كه تبعيد تعزير نيست , بلكه بخشى از حد است .
آنان بر اين نظر به احاديثى استدلال كرده اند از جمله حديث عسيف ((139)) كه عبيداللّه بن عبداللّه بن عتبة بن مسعوداز ابوهريره و زيدبن خالد جهنى نقل مى كند كه اين دو گفتند: عـربـى باديه نشين نزد پيامبر(ص ) آمد و گفت : اى پيامبر خدا, تو را به خداوند سوگند كه ميان مـابـه كـتـاب خـدا داورى كنى .
در اين هنگام , طرف نزاع كه افقه از او بود ((140)) , گفت : آرى , ميان ما به كتاب خدا داورى كن و مرا اجازه سخن ده .
پيامبر فرمود: بگو.
او گـفت : پسرم نزد اين مرد اجير بوده , و با زن او زنا كرده است .
من گفته ام بايد فرزندم سنگسار شـود, و بـه هـمـيـن دلـيـل صـد گوسفند و يك كنيز براى او فديه داده ام .
پس از آن از اهل علم پـرسـيده ام و آنان به من گفته اند: فرزندم تنها بايد صد تازيانه بخورد و يك سال هم تبعيدشود و زن اين مرد بايد سنگسار گردد.
پـيـامـبـر (ص ) فـرمـود: سـوگـنـد بـه آن كـه جانم در دست اوست به كتاب خدا در ميان شما داورى خـواهـم كرد: آن كنيز و گوسفندها به تو برمى گردد, و فرزندت به صد تازيانه و يك سال تـبـعـيـدمـحـكـوم مى شود. ((141)) [آن گاه رو به انس فرمود:] اى انسم , نزد زن اين مرد برو و اگراعتراف كرد او را سنگسار كن .
از همين قبيل است حديث عبادة بن صامت كه مى گويد: پيامبر(ص ) فرمود: (از من فراگيريد,از مـن فـراگيريد: خداوند براى زنان راه چاره اى قرار داده است .
اگر بكر با بكر كارى كند كيفرآن صد تازيانه و يك سال تبعيد است ). ((142)) ايـن گـروه مـى گـويـنـد: ايـن احـاديـث و مـانـند آنها نشان مى دهد كه تبعيد بخشى از حد و تـكـمـيل كننده آن است .
البته مالك مى گويد: زن تبعيد نمى شود, زيرا تبعيد زن موجب فساد او ونهادن او در معرض فتنه است ((143)) .

ديدگاه نگارنده

در مـسـالـه نـخـسـت مـن همان گفته اكثريت را ترجيح مى دهم , زيرا چنان كه واژه (صلاة ) به اتـفـاق مـظـاهـب يـك حـقـيـقـت شـرعيه است و از معناى لغوى آن به معناى شرعى نقل يافته اسـت ,واژه هـاى بـه كار رفته در حديث ابوهريره , از قبيل , ركوع , سجود, و اعتدال نيز براى دلالت بـرمـعـانـى شـرعـى بـه كـار رفـته , و همين مفاهيم شرعى را پيامبر اكرم (ص ) تبيين فرموده و تصريح كرده كه طماءنينه هم از جمله آنهاست .
در مساله دوم ديدگاه حنفيه ترجيح دارد, يعنى آن كه تبعيد بخشى از حد نيست , زيرا آيه (الزانى والـزانـيـه فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلده ) هم به لحاظ لفظ و هم به لحاظ دلالت قطعى و به خودى خود, مراد از آن روشن است و در آن اجمالى وجود ندارد تا حديث آن رابيان كرده باشد.
تـبـعـيـدى هـم كـه در روايـت پـيامبر(ص ) از آن سخن به ميان آمد .
مجازاتى تبعى است , نه آن كـه بـخـشـى از حـد بـاشد: البته اين استدلال حنفيه كه تبعيد زياده اى بر نص و در نتيجه نوعى نسخ ‌است و فسخ به خبر واحد روا نيست , استدلال سليم و استوارى نيست .
به علاوه , اين استدلال بـه وسـيـلـه بـسـيـارى از احـكـام فـقـهى خود حنفيه كه مبتنى بر خبر واحد زايد بر نص است , نقض مى شود احكامى همانند ابطال وضو به قهقهه كه بزودى از آن سخن خواهيم گفت .

گفتار دوم : اختلاف درباره امر و مقتضاى آن

هـر يك از دو مقوله امر و نهى اثر بسيارى در اختلاف احكام فقهى داشته است , چه , فقيهان درباره مدلول شرعى اين دو و اختلاف فروع فقهى كه بر آنها مترتب مى شود ديدگاههايى متفاوت اختيار كرده اند.
افزون بر اين , مساله رفع تكليف , انجام تكليف چيزى است كه تنها پس از مشخص شدن مدلول امر و نـهـى امـكان پذير مى گردد و در اين صورت است كه مكلف تكليف خود رابروشنى درمى يابد و مى تواند ماموربه را انجام دهد و از منهى عنه بپرهيزد.
بـه هـمـيـن دلـيـل , فـقـيـهـان در ايـن زمـيـنـه , كه بيشتر احكام تكليفى نيز بدان ارتباط پيدا مى كند,تلاشهايى فراوان داشته اند.
در اين گفتار سه مساله را بررسى مى كنيم :

مساله اول : اختلاف در مدلول صيغه امر

تعريف و تحرير محل نزاع بـراى امر تعريفهاى فراوانى شده است اما نزديكترين آنها به حقيقت تعريفى است كه بيضاوى ذكر مى كند: (قولى كه مراد از آن طلب فعل باشد). ((144)) اگـر بـه مـتـون كـتـاب و سـنت بنگريم مى بينيم كمتر آيه اى از آيات الاحكام و يا كمتر حديثى ازاحاديث مربوط به احكام است كه دربردارنده يكى از صيغه هاى طلب , يعنى طلب فعل يا ترك آن , نباشد.
صيغه هاى طلب فعل : به حسب گوناگونى اسلوبهاى بيان قرآنى و سنت نبوى , طلب فعل با صيغه هايى متفاوت صورت پذيرفته است كه مهمترين آنها عبارتند از:
1ـ فعل امر: همانند آيه (فاقيموا الصلاة وآتوا الزكاة ). ((145))
2ـ فعل مضارع مقترن به لام امر, همانند آيه (لينفق ذوسعة من سعته ) ((146)) .
3ـ مصدر جايگزين فعل امر, همانند آيه (فاذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب ) ((147)) كه (ضرب الرقاب ) به معناى (اضربوا الرقاب ) آمده است .
و همانند (فكفارته اطعام عشرة مساكين ). ((148))
4ـ جـمـلـه خـبـرى كـه مـقـصـود از آن طـلـب اسـت , همانند آيه (والوالدات يرضعن اولادهن حـولـيـن كـاملين لمن ارادان يتم الرضاعة ) ((149)) .
و همانند حديث پيامبر(ص ) (ولاتنكح البكر حتى تستاذن ) ((150)) .
وجوه استعمال امر: امر براى معانى گوناگونى به كار مى رود كه مهمترين آنها عبارتند از:
1ـ وجوب , همانند آيه (اقم الصلاة لدلوك الشمس ). ((151))
2ـ ندب , همانند آيه (فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا). ((152))
3ـ اباحه , همانند آيه (واذا حللتم فاصطادوا). ((153))
4ـ ارشاد, همانند آيه (يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاكتبوه ). ((154))
5ـ تهديد, همانند آيه (اعملوا ما شئتم انه بما تعملون بصير). ((155))
6ـ منت نهادن , همانند آيه (وكلوا مما رزقكم اللّه ). ((156))
7ـ گرامى داشتن , همانند آيه (ادخلوا الجنة بما كنتم تعملون ). ((157))
8 ـ پديد آوردن و تكوين , همانند آيه (انما قولنا لشى ء اذا اردناه ان نقول له كن فيكون ). ((158))
9ـ ناتوان خواندن , همانند آيه (فاتوا بسورة من مثله ). ((159))
10 ـ دعا, همانند آيه (ربنا اغفرلى ولوالدى وللمؤمنين يوم يقوم الحساب ). ((160))
11ـ درس گرفتن , همانند آيه (انظروا الى ثمره اذا اثمر). ((161))
12 ـ هشدار دادن , همانند آيه (قل تمتع بكفرك قليلا). ((162))
13 ـ برابر خواندن , همانند آيه (فاصبروا اولا تصبروا). ((163))
14 ـ تحقير, همانند آيه (القوا ما انتم ملقون ). ((164))
15 ـ اهانت , همانند آيه (ذق انك انت العزيز الكريم ). ((165))
16 ـ تعجب , همانند آيه (انظر كيف ضربوا لك الامثال ). ((166))
17 ـ دروغـگـو خـواندن , همانند آيات (قل فاتوا بالتوراة فاتلوها ان كنتم صادقين ), ((167)) و(قل هاتوا برهانكم ان كنتم صادقين ). ((168))
18 ـ مشورت , همانند آيه (فانظر ماذا ترى ). ((169))
19 ـ واگذارى كار, همانند آيه (فاقض ما انت قاض ). ((170))
20 ـ بـه حـسـرت افـكـنـدن يـا بـه انـدوه انـداخـتن , همانند آيه (قل موتوا بغيظكم ان اللّه عليم بذات الصدور). ((171))
21 ـ ريشخند, همانند آيه (كونوا قردة خاسئين ). ((172))
22 ـ سرزنش , همانند آيه (فذرهم يخوضوا ويلعبوا). ((173))
23 ـ خبر دادن , همانند آيه (فليضحكوا قليلا وليبكوا كثيرا). ((174)) 24 ـ ادب آموختن , همانند اين سخن پيامبر(ص ) كه فرمود: (كل مما يليك ). ((175)) عـالـمـان در شماره اين وجوه استعمال با يكديگر اختلاف كرده برخى آنها را كمتر و برخى بيشتر دانسته اند .
علت اين مساله هم تداخل اين وجوه با همديگر و تفاوت ديدگاهها درباره معناى امر در هـر يـك از مـوارد اسـت .
افـزون بـر ايـن , قـريـنـه در هر يك از اين وجوه استعمال نقش فراوانى دارد. ((176)) اخـتـلاف مـيـان فـقـهـا و اصـولـيـين درباره مدلول حقيقى امر داراى ميدانى گسترده است , زيرااستعمال امر در وجوه پيشگفته به معناى آن نيست كه امر در هر يك از آنها حقيقت است .
بنابراين , اگر در كتاب يا سنت امرى برسد, آيا اين امر دال بر وجوب است و در نتيجه هر كس آن را انجام ندهد سزاوار مجازات مى باشد, يا دال بر ندب , يا اباحه .
و يا يكى ديگر از معانى پيشگفته ؟
بى گفتگو, صيغه امر در تمامى وجوه گذشته حقيقت نمى باشد, زيرا خصوصيت ريشخندكردن , ناتوان خواندن , تحقير, و برابر خواندن و همانند آن از صيغه امر, بتنهايى , استفاده نمى شود, بلكه از قـرايـن فـهـميده مى شود. ((177)) همچنين در اين اختلافى وجود ندارد كه هنگام وجود قرينه , صيغه امر همان معنايى را مى يابد كه آن قرينه تعيين مى كند.
بـنـابراين , محل اختلاف تنها پنج وجه از وجوه پيشگفته , يعنى وجوب , ندب , اباحه , تنزيه وتحريم است .
البته برخى ارشاد و تهديد را نيز بر اين پنج وجه افزوده اند.

آراى عالمان در اين مساله

در اين مساله آرايى متفاوت از سوى عالمان ارائه شده و مهمترين آنها به قرار ذيل است :
1ـ امـر حقيقت در وجوب است و تنها در صورت وجود قرينه از اين مدلول حقيقى به مدلول ديگر انـصـراف مـى يابد .
اكثريت در اين مساله همين ديدگاه را برگزيده اند .
ابوبكر جصاص , ازحنفيه , مى گويد: اين مذهب اصحاب ماست ((178)).
قرافى , از مالكيه , مى گويد: به نظر مالك و اصحاب او امـر بـراى وجـوب وضع شده است ((179)).
ابواسحاق شيرازى , از شافعيه ,مى گويد: به عقيده بـيشتر اصحاب ما وقتى صيغه امر مجرد از هر گونه قرينه بيايد اقتضاى وجوب مى كند. ((180)) و مـرداوى حنبلى در كتاب خود, التحرير, مى گويد امر در صورت تجرد از قرينه حقيقت در وجوب است ((181)) .
2ـ امـر حـقـيـقـت در نـدب اسـت .
ابـوهاشم , عموم معتزليان و گروهى از فقيهان اين ديدگاه رابرگزيده اند. ((182)) 3ـ بـه قـولى , حقيقت در اباحه است , زيرا اباحه امرى مسلم و تحقق يافته مى باشد و از ديگرسوى , اصل هم عدم طلب است .
4ـ بـه گـفته اى , مشترك لفظى ميان وجوب و ندب , و به قولى ديگر, ميان وجوب و ندب واباحه است .
5ـ بـه قـولـى مـشـتـرك مـعـنـوى اسـت , يـعنى در قدر مشترك ميان وجوب و ندب , كه همان (طلب )باشد حقيقت است .
6ـ بـه گـفـتـه اى , مـشـتـرك مـعنوى است , يعنى در اذن كه قدر مشترك ميان وجوب , اباحه و ندب است , حقيقت مى باشد.
7ـ بعضى امر را مشترك لفظى ميان سه معناى پيش گفته [وجوب , ندب , اباحه ] و ارشاد وتهديد دانسته اند.
8ـ به قولى , مشترك ميان احكام خمسه است .
9ـ برخى چون ابوبكر ابهرى , از مالكيه , چنين عقيده دارند كه اوامر الهى وجوب و اوامرپيامبر(ص ) ندب را اقتضا مى كند. ((183)) 10ـ برخى در تعيين مدلول حقيقى امر توقف گزيده اند, بدان دليل كه امر در صورت اطلاق معانى متفاوتى را مى پذيرد و همين احتمال توقف را اقتضا مى كند تا زمانى كه بيانى برسد.اينان , خود, دو گروهند: الـف ـ از ابن سريع شافعى مسلك , و اشعرى و برخى شيعيان نقل شده كه در تعيين معناى مقصود از امر در هنگام استعمال توقف كرده اند, زيرا از نظر اين گروه امر ميان معانى وجوب , ندب و اباحه مشترك است و بنابراين , هرگاه امرى برسد احتمال هر سه معنا در آن وجود دارد و به همين دليل بـراى تعيين اين كه مقصود حقيقى كدام است نياز به بيان هست و تاپيدا كردن آن بيان بايد توقف كرد. ((184)) ب ـ در برابر اين گروه , غزالى , قاضى باقلانى , اشعرى ـ بنا به يك روايت ـ و گروهى ازمحققان در تـعـيـين موضوع له حقيقى امر توقف گزيده اند .
غزالى در المستصفى به اين نظريه اشاره كرده و خود آن را برگزيده است ((185)) .

ادله اكثريت

اكـثريت براى اثبات اين كه امر, در صورت فقدان قرينه , بر وجوب دلالت مى كند دلايلى آورده اند كه از آن جمله است :
1ـ خداوند ابليس را به سبب ترك امر نكوهش كرده است .
بنابراين , اگر امر مجرد از قرينه دلالت بر وجوب نداشت خداوند شيطان را نكوهش نمى كرد .
دليل اين نكوهش آيه اى است كه مى گويد: (ما منعك الاتسجد اذا مرتك ) ((186)) , چرا كه , (ما) در عبارت (ما منعك ) استفهام انكارى است .
2ـ هـر كـس تـرك امـر كند با آن مخالفت ورزيده و هر كه با امر خداوند مخالفت ورزد درمعرض عـذاب اسـت , پـس تـارك امـر در آسـتانه عذاب مى باشد, زيرا خداوند مى فرمايد:(فليحذر الذين يخالفون عن امره ان تصيبهم فتنة او يصيبهم عذاب اليم ). ((187)) 3ـ بـه دليل آيه (قال يا معارون ما منعك اذرايتهم صلوا الا تتبعن افعصيت امرى ) ((188)) هركس آن چـه را بدان امر شده ترك كند نافرمان است , و هر نافرمانى به دليل آيه (ومن يعص اللّه ورسوله فان له نار جهنم خالدين فيها ابدا) ((189)) دوزخى است , پس تارك مامور به دوزخى است و همين دليلى بر آن است كه امر حقيقت در وجوب است .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از ختلاف در اين اصل

درباره حكم بلند كردن صدا در تلبيه حج اختلاف كرده اند: جمهور آن را مستحب دانسته اند و ظاهريه واجب .
علت اين اختلاف هم اختلاف نظر درمدلول امر در ايـن سـخـن پيامبر(ص ) است : (اتانى جبريل فامرنى ان آمر اصحابى ان يرفعوااصواتهم بالتلبية والاهـلال ). ((190)) اكـثـريـت , برمبناى اجتهاد خود اين امر را به معناى استحباب گرفته اند, اما ظاهريه , به استناد اين كه امر حقيقت در وجوب است , به معناى وجوب دانسته اند. ((191)) دربـاره حـكـم مـتـعه طلاق اختلاف كرده سه نظر ابراز داشته اند .
منشا اين اختلاف هم اختلاف درمـقـتـضـاى امـر (مـتـعـوهـن ) اسـت در آيـه (لاجناح عليكم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن اوتـفـرضـوالـهـن فـريـضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المعتبر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين ). ((192)) اينك آن سه ديدگاه : الف ـ گروهى از ظاهريه امر را بر وجوب و عموم حمل كرده گفته اند: متعه در هر طلاقى واجب اسـت مـطـلـقـا. ((193)) اين ديدگاهى است كه از صحابه ابن عمر و از تابعين سعيدبن مسيب و مجاهد آن را اختيار كرده اند.
ب ـ مـالـك , لـيـث , و ابـن ابـى لـيلى گفته اند: متعه نه واجب , بلكه مستحب است , زيرا عبارت (حـقـاعـلـى الـمحسنين ) قرينه اى است كه امر را از مدلول حقيقى اش برمى گرداند, چرا كه آن چـه عـنـوان احـسـان و تفضل داشته باشد واجب نيست , و افزون بر اين , اگر متعه واجب بود تنها بر(محسنين ) (نيكوكاران ) واجب نمى گشت ((194)) .
ج ـ ديـگـران در ايـن مـسـالـه تـفـصـيـل قـايـل شـده انـد .
حـنـفـيـه , حـنابله و شيعه اماميه و مـوافـقانشان گفته اند: پرداخت متعه به زن بر هر مردى كه براى زنش مهرى تعيين نكرده واجب اسـت ,مـشروط به آن كه قبل از همبستر شدن او را طلاق داده باشد .
اين مقتضاى امر در آيه است كه مى گويد: (و متعوهن على الموسع قدره ...). ((195)) ايـنـان مـى گـويـنـد از دو آيـه (يـا ايـها الذين آمنوا اذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل ان تـمـسـوهـن فـمـالـكـم عـلـيـهـن من عدة تعتدونها فمتعوهن سراحا جميلا) ((196)) و (ان طلقتموهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم ) ((197)) استفاده مى شود كه دو فرض قرار دادن مـهـرى مـعـيـن بـراى زن و يـا طلاق دادن او پيش از همبستر شدن دادن متعه وى واجب نـيـسـت .
بـديـن دلـيل حنفيه , حنابله و موافقانشان امر (متعوهن ) را در آيه موضوع بحث تنها بر وجوب حمل كرده اند و نه بر عموم .
راى قديم شافعى نيز همين است .
امـا نـظريه جديد شافعى در اين مساله چنين است : به دليل آيه (فتعالين امتعكن واسرحكن سراحا جميلا) ((198)) دادن متعه بعد از همبستر شدن مطلقا واجب است , چه اين آيه درباره زنانى است كـه بـا آنان همبسترى شده است , پس مهرى كه به مدخوله مى رسد در برابرهمبسترى با اوست و بنابراين همچنان حق او نسبت به متعه در برابر اين كه ابتذال يافته ,محفوظ مى ماند.
الـبـتـه ايـن در صـورتى است كه جدايى ميان مرد و زن به سبب طلاق صورت گيرد, ولى اگر بـه سـبـب مـرگ يـا بـه واسـطـه سببى از ناحيه زن باشد متعه واجب نيست , زيرا وجوب متعه به سبب ابتذال ناشى از عقد و كم رغبت شدن مرد به ازدواج با زن به سبب طلاق است .
چنانچه هم جدايى به واسطه سببى از ناحيه مرد, همانند ارتداد و لعان , و يا به سببى بيرون ازمرد و زن , همانند رضاع باشد, همان حكم طلاق را خواهد داشت ((199)) .
در سه حكم ثبت قرارداد وام و گواهى گرفتن بر آن , نوشتن قرارداد و وظيفه كاتب نسبت به اين امـر, و گـواهـى گـرفتن بر عقد بيع اختلاف كرده اند, و منشا آن هم آيه قرآن كريم است : (ياايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل و لاياب كاتب ان يـكتب كما علمه اللّه فليكتب وليملل الذى عليه الحق وليتق اللّه ربه ولا يبخس منه شيئا .
فان كان الـذى عليه الحق سفيها او ضعيفا او لايستطيع ان يمل فليملل وليه بالعدل , واستشهدوا شهيدين من رجالكم فان لم يكونا فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احداهما فتذكر احداهما الاخـرى و لايـاب الـشـهـداء اذا ما دعوا ولاتسئموا ان تكتبوهاصغيرا اوكبيرا الى اجله ذلكم اقس ط عـنـداللّه و اقـوم و ادنـى الا ترتابوا الا ان تكون تجارة حاضرة تديرونها بينكم فليس عليكم جناح الا تكتوبها و اشهدوا اذا تبايعتم ولايضار كاتب ولاشهيد وان تفعلوا فانه فسوق بكم و اتقوا اللّه و يعلمكم اللّه واللّه بكل شى ء عليم ). ((200)) الـف ـ نـسـبـت بـه حـكـم نـخـسـت يعنى ثبت وام و گواهى گرفتن بر آن , ابن حزم ظاهرى و مـوافـقـانش بر اين نظرند كه قرارداد وام صحيح نيست مگر زمانى كه در يك سند مكتوب ثبت و درحضور گواهان صورت پذيرفته باشد, زيرا امرهايى كه در اين باره در متن آيه آمده ظاهرا دال بر وجوب است , و از ديگر سوى , ظاهر را نمى توان واگذاشت مگر آن كه دليل در كار باشد,در اين جا چنين دليلى وجود ندارد.
امـا اكـثـريـت در ايـن مـسـالـه نـه بـه وجـوب بلكه به استحباب نظر داده اند, زيرا مسلمانان در هـمـه سـرزمـيـنـهـاى اسـلامـى مـعـاملات مالى غير نقدى خود را انجام مى دادند بى آن كه در جـايـى بنويسند و يا گواهى بگيرند, و اين اجماعى از آنان بر عدم وجوب است .
افزون بر اين , حكم بـه وجـوب كـتابت و اشهاد موجب سختگيرى و تنگنا مى شود .
سه ديگر آن كه معاملات مالى ووام ستادنها در عصر صحابه و تابعين انجام مى شده است اما سراغ نداريم كه آنان نوشته و يا بركار خود گواه گرفته باشند.
ب ـ نـسـبـت بـه حـكـم نـوشـتـن بـراى كـاتـب , و وظـيـفـه او در اين باب , شعبى و موافقانش مى گويند:نوشتن , براى كاتب , همانند جهاد ونماز ميت از واجبات كفايى است .
برخى از فقهاى كوفه گفته اند: در زمانى كه كاتب به كار ديگرى مشغول نيست نوشتن بر اوواجب است .
مجاهد از عطاء مى گويند: نوشتن مستحب است .
ضحاك و موافقانش مى گويند: اين حكم نسخ شده است .
ابـن عـربـى ((201)) مى گويد: درست آن است كه اين امر ارشادى است و مى تواند تا حق [الكتابه ] خود را نستاند ننويسد.
ج ـ نسبت به گواه گرفتن بر عقد بيع , داوود ظـاهـرى , ابـن حـزم , و ابـوجـعـفـر طـبرى برآنند كه به اقتضاى امر در عبارت (واشهدوا اذاتبايعتم ) در هر قرارداد خريد و فروش بر طرفين عقد لازم است دو مرد يا يك مرد و دو زن رابر عـقـد خـود گـواه گيرند, خواه آن چه موضوع عقد است كم باشد خواه زياد .
از صحابه ابوموسى اشعرى , و از تابعين ضحاك , عطاء, سعيدبن مسيب , و ابراهيم نخعى اين ديدگاه رااختيار كرده اند تـا آن جـا كـه ابـراهـيـم گـفـتـه اسـت : در هـنگام خريد و فروش حتى يك بسته سبزى ,گواه بگير. ((202)) امـا اكـثـريـت بـدان گـرويـده اند كه , به قرينه مواردى از بيع و رهن بدون گواهى گرفتن كه ازپـيـامـبر(ص ) رسيده و همچنين به دليل فعل صحابه و تابعين و بدان سبب كه در صورت حكم بـه وجـوب حرج و مشقت پيش مى آيد و اين چيزى است كه شرع آن را نمى پذيرد, مقتضاى امردر اين جا استحباب يا ارشاد است .
گـروهـى ديگر هم گفته اند: اين آيه از وجوب حكايت داشته , اما بعد با آيه (فان امن بعضكم بعضا فليؤد الذى اوتمن امانته ) ((203)) نسخ شده است .
البته طبرى نظر اين گروه را رد كرده وگفته اسـت ايـن آيه حكم كسى است كه كاتبى نمى يابد, چه , مى فرمايد (وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة ). ((204)) افزون بر اين , اگر جايز بود كه اين آيه ناسخ آيه نخست باشد اين نيز جايز بود كه آيه تيمم آيه وضو را نسخ كند. ((205)) ابن عربى ديدگاه اكثريت را, به استناد فعل پيامبر(ص ), برگزيده است .
او مى گويد: در مـدلـول اين سخن خداوند كه (واشهدوا اذا تبايعتم ) دو نظر ارائه داده اند: يكى قول ضحاك كه گواهى گرفتن را واجب دانسته است .
و ديگرى قول جمهور كه اين عمل را مستحب دانسته اند و همين نظر درست است , زيرا پيامبر(ص ) خريد و فروش انجام داد و گواه نگرفت ,و زره خود را نزد مرد يهودى رهن گذاشت و گواه نگرفت , در حالى كه اگر گواه گرفتن واجب بود, بيگمان در رهن واجب مى شد, چرا كه در رهن بيم به وجود آمدن نزاع و اختلاف است ((206)) .

ديدگاه نگارنده

بـه نـظـر مـن در مـسـالـه مـتـعـه ديدگاه شافعى ترجيح دارد, زيرا هم حكم او عادلانه تر و هم دلـيـلـش اسـتـوارتـر است در پاسخ به مالك و موافقان او نيز بايد گفت كه اولا, آن چه در فرض مـسـالـه واقـع شـده طـلاق در نـكـاحـى اسـت كـه مـقتضى عوض است , ثانيا عبارت (حقا على الـمحسنين )وجوب را تاكيد و تقويت مى كند, چرا كه واژه (حق ) نص در وجوب و لزوم است .
ثالثا, اداى حـق واجـب , خـود نـوعـى احـسان است بنابراين تعارضى ميان وجوب متعه و احسان بودن آن نـيـسـت .
نـظـريـه ابـوحـنـيـفه و موافقانش هم بدين ترتيب رد مى شود كه از آن روى كه در فرض مساله مهرى براى زن تعيين نگرديده متعه جايگزين آن شده است .
امـا در دو مـساله ثبت دين و گواهى گرفتن بر آن و همچنين گواه گرفتن بر عقد, از ديدگاه مـن نـظـريـه ظـاهـريـه و موافقانشان مرجح است و بنابراين , ثبت ديون و گواه گرفتن بر آنها و ثـبـت عـقـدهـايـى هـم كه بر اشياى غير منقول يا منقول ارزشمند صورت مى پذيرد واجب است .
اين حكم مستند به دلايلى است از جمله :
1ـ امـرهـايـى كـه در اين باره در قرآن كريم آمده است در اين حكم ظهور دارد و حمل آنها برغير ظـاهـر بـايـد دليل داشته باشد و عمل برخى از مردم برخلاف ظاهر نمى تواند دليل شمرده شود.
دعوى اجماع نيز در اين مساله پذيرفته نيست .
2ـ ثـبـت عـقـد بـيـع از سـوى پـيـامـبـر(ص ) روايـت شـده اسـت كه متن آن بدين شرح است : (بـسم اللّه الرحمن الرحيم .
اين چيزى است كه عداءبن خالد بن هوذه از محمد رسول خدا خريد .
او بـنـده ـ يـا كـنـيـزى ـ از او خـريـد كـه نه بيمارى دارد و نه جنون , و اين بيع مسلمان با مسلمان ديگراست ). ((207)) 3ـ حيات تجارى در عصر حاضر دگرگون شده است و ديگر نمى توان معاملات مالى پيچيده اين عصر را با معاملات مالى ساده اى كه در گذشته ميان مردم رواج داشته است قياس كرد.افزون بر ايـن , در مـقـايـسـه بـا آن دوران اخـلاق و روحيات مردم نيز عوض شده , انگيزه هاى دينى سست گرديده , امانتدارى كم گشته و اعتماد ازميان رفته است .
4ـ پـذيـرش نـظـر ظـاهـريه و موافقانشان راه را بر از ميان رفتن حقوق مردم مى بندد, در حالى كه عمل به نظر اكثريت درهاى اختلاف و شكايات را مى گشايد.
دربـاره آخـريـن مـسـالـه يـعـنى وظيفه كاتب نيز به نظر من همان راى ابن عربى ارجح است و اومـى تـوانـد نـنـويـسـد تـا زمـانـى كـه حـق [مـزد] خـود را بـگيرد, چرا كه خداوند مى فرمايد: (ولايضاركاتب ). ((208))

مساله دوم : اختلاف در اقتضاى مره يا تكرار

در ايـن مـسـالـه مـيـان فـقـهـا و اصوليين اختلافى نيست كه دلالت امر بر (مره ) (يك بار به جا آوردن مـفـاد آن ) ضـرورى اسـت نـه از ايـن نظر مره مدلول امر است بلكه چون تحقق ماهيت در خارج تنها در ضمن افرادش ممكن مى گردد, هـمـچـنـيـن در ايـن اخـتـلافـى نـيـسـت كـه امـر مـقيد به مره يا تكرار به همان معناى مقيد گرفته مى شود. ((209)) بـنـابـرايـن تنها موضوع نزاع و اختلاف اين است كه آيا امر در صورتى كه به قيد مره يا تكرارمقيد نشود, بر چيزى افزون بر آن چه ماهيت بدان تحقق مى پذيرد دلالت مى كند يا نه .
در اين باره آراى متفاوتى ابراز داشته اند كه مهمترين آنها سه راى ذيل است : 1 ـ اكثريت برآنند كه امر بر طلب تحصيل ماهيت دلالت مى كند و هيچ گونه حكايتى ازمره وتكرار نـدارد .
اين نظريه اى است كه امام الحرمين , رازى , ((210)) بيضاوى , ((211)) ابن حاجب ((212)) و آمدى ((213)) آن را اختيار كرده و براى اثبات آن دلايلى آورده اند كه ازآن جمله است : الف ـ اگرامر به مره يا تكرار دلالت داشت از تقييدش به مدلول خود يا ضد آن , تكرار ياتناقض لازم مـى آمـد .
و چون لازم باطل است , زيرا تقييد به چنين امرى نمى انجامد .
ملزوم هم باطل مى باشد, چه , بطلان لازم مساوى يا اخص مستلزم بطلان ملزوم است ((214)) .
ب ـ در شرع گاهى امر براى تكرار آمده است , همانند امر به نماز, و گاهى براى مره , همانندامر به حج .
بنابراين بايد مدلول حقيقى امر قدر مشترك ميان مره و تكرار, يعنى طلب اينان ماموربه باشد تا بدين ترتيب از اشتراك لفظى يا مجاز كه هر دو خلاف اصل است پرهيز شود,چه , اگر امر را براى هـر يـك از ايـن دو مـعـنا حقيقت وضعى بدانيم اشتراك , و اگر آن را براى يكى از آن دو حقيقت بـدانيم مجاز لازم مى آيد .
به اين دليل است كه امر به لحاظ وضع نه بريكى از اين دو دلالت و نه با آنها منافات دارد. ((215)) 2 ـ امـر, در صورت نبود قرينه , بر تكرار دلالت مى كند به نحوى كه انسان موظف است ماموربه را در تـمـام عـمـر, حـتـى الامـكـان , انـجـام دهـد .
ابـن حـاجـب مـى گـويـد: ايـن نظريه استاد ابـواسـحـاق اسـت ((216)).
ابـن لـحـام مـى گـويـد: ايـن مـذهـب امام احمد و اصحاب او و راى ابـواسـحـاق اسـفـراينى است , البته مشروط به امكان انجام فعل و طاقت شخصى .
ابوحاتم قزوينى وعبدالقادر بغدادى نيز همين نظر را برگزيده اند. ((217)) پيروان اين نظر براى اثبات آن ادله اى آورده اند كه از آن جمله است : الف ـ اجماع سكوتى , چه , زمانى كه اهل رده از پرداختن زكات خوددارى ورزيدند ابوبكردر وجوب پـرداخـت مكرر و هميشگى زكات بر آنان به آيه (وآتوا الزكاة ) استدلال كرد و هيچ يك از صحابه با ايـن اسـتـدلال او مـخـالـفـتـى نـكـردند و همين سكوت نشانگر اجماع و اتفاق نظرآنان بر تكرار است ((218)) .
ب ـ اگـر امـر بر تكرار دلالت نداشته باشد نسخ در آن ممكن نيست , زيرا آمدن ناسخ قبل ازانجام فعل ماموربه مستلزم بداء ـ به معناى ظهور مصلحت بعد از خفاى آن يا بالعكس ـ است وبداء نسبت به خداوند محال مى باشد .
پس انجام آن ناممكن است , زيرا با يك بار اتيان ماموربه ديگر امرى باقى نـمـى مـانـد تا محتاج نسخ باشد .
كه مى دانيم وقوع نسخ مساله اى ممكن است واين خود دليل آن است كه امر بر تكرار دلالت مى كند.
3ـ امـر بـر مـره دلالـت مـى كـنـد و فـقـط در صـورتـى مـوجـب تكرار و پذيراى آن است كه به شـرطى مـشروط شده باشد, همانند (و ان كنتم جنبا فاطهروا). ((219)) امام الحرمين مى گويد: اين نظريه از برخى بزرگان حنفى نقل شده و ديدگاه برخى از شافعيان است ((220)) .
طرفداران اين نظر ادله اى آورده اند: الف ـ امتثال امر به كمتر از مره تحقق نمى يابد و به همين دليل امر بر مره دلالت دارد.
ب ـ چـنانچه كسى در قالب يك جمله خبرى بگويد: فلانى صدقه داد يا صدقه مى دهد, اين گفته بـر استمرار صدقه دادن دلالتى ندارد بلكه به يك بار انجام فعل اشعار دارد بنابراين بايدامر هم در دلالت خود چنين باشد.
در اين جا يادآورى چند نكته را مناسب مى دانم : 1 ـ مـنـشـا اخـتـلاف هـمـه در ايـن مـسـاله آن است كه شارع امر را هم براى مره به كار گرفته است ,همانند امر به حج , و هم براى تكرار, همانند امر به نماز, زكات , روزه , جهاد و ...
2 ـ چنان كه در كتب اصول بيان شده , همه ادله اى كه طرفهاى نزاع در اين جا آورده اند قابل نقد و كنكاش است .
3 ـ بسيار كم مى توان در كتاب و يا سنت امرى مطلق و بدون قرينه دال بر تكرار, مانند امر به نماز و روزه , يـا قـريـنـه دال بر مره , مانند امر به حج , يافت , زيرا هر يك از تكرار و مره ازطبيعت فعل و قراين و شواهد همراه با آن فهميده مى شود, و به همين دليل نيز اختلافات فقهى متفرع بر اختلاف نـظـر در ايـن قاعده اصولى , در مقايسه با اختلافهاى ناشى از تفاوت ديدگاههادر مسايل اصولى ديگر, بسيار اندك است .
4ـ از ديـدگـاه مـن نظريه گزيده آن است كه امر برهنه از قراين بر مطلق طلب دلالت مى كند, چـه ,مـقـصـود از امـر و ايـن كـه آيـا از آن مـره يـا تكرار اراده شده است براساس دلالتهاى زبانى واژگـان عـربـى كـه قـرآن بدان نازل شده و سنت پيامبر(ص ) نيز در قالب آن به ما رسيده است تعيين مى شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيهان در اين باره اختلاف كرده اند كه آيا مى توان چند نماز واجب را با يك تيمم به جاى آورد يا نه .
حـنـفـيـه , ((221)) حـنـابـلـه , ((222)) شـيـعـه امـاميه , ((223)) و ظاهريه ((224)) بر اينند كه شخص مى تواند با يك تيمم هر تعداد نماز واجب يا مستحب كه مى خواهد انجام دهد.
اما مالكيه , ((225)) شافعيه ((226)) و موافقانشان بر اين شده اند كه به جاى آوردن بيش از يك نماز واجب با يك تيمم صحيح نيست و شخص بايد براى هر نماز واجب يك تيمم كند, امامى تواند با يك تـيـمـم چـنـديـن نـماز مستحب بخواند .
البته مالكيه بدان گرويده اند كه اگر شخص نمازهاى مستحب را پيش از واجب انجام دهد نماز واجب او [با چنين تيممى ] صحيح نخواهدبود.
چـنـان كـه پـيـداسـت اخـتلاف در اين مساله بدان برمى گردد كه آيا امر به تيمم بر مره دلالت مـى كـنـديـا بـر تـكـرار .
كـسـانـى كه گفته اند امر دال بر تكرار است تكرار تيمم براى هر نماز را واجـب دانـسـتـه اند و كسانى كه گفته اند امر دال بر مره است چنين تكرارى را واجب نشمرده و گفته اندشخص مى تواند با يك تيمم هر اندازه نماز واجب يا مستحب كه مى خواهد انجام دهد.
زنجانى , از علماى شافعيه , مى گويد: شـافـعـى بـدان گـرويـده كه امر مطلق مقتضى تكرار است .
همين نظر را گروهى ديگر از علما هم برگزيده اند .
اما حنفيه برآنند كه امر اقتضاى تكرار نمى كند .
بر اين اصل مسائلى مترتب مى شود و از آن جـمـلـه ايـن كـه از ديـدگـاه شـافـعـى نـمـى تـوان دو نـمـاز واجـب را با يك تيمم به جاى آورد. ((227)) البته اين گفته زنجانى است , اما در رساله شافعى و كتب اصول فقه اين مذهب عبارتى حاكى ازآن كه از ديدگاه شافعى امر بر تكرار دلالت مى كند وجود ندارد, بلكه در كتب شافعيه چندين نظريه آمده است كه مقدم بر همه آنها اين است كه امر نه بر تكرار دلالت مى كند و نه برمره ((228)).
اگر هم در مذهب شافعى در مساله اى معين حكم به تكرار شده به سبب قرينه اى بوده است .
و شايد هم آن چه از شافعى نقل مى شود كه امر را دال بر تكرار مى داند بتوان به همين ترتيب تفسير شود.
تلمسانى , از فقهاى مالكى , مى گويد: ابو خويز منداد, از اصحاب ما, اين مساله را كه آيا براى هر نماز يك تيمم لازم است يا تيمم واحد, تا زمـانـى كـه حـدثى سر نزده باشد, براى چند نماز مجزى است بر همين اصل مبتنى دانسته است .
كـسـى كـه مـى گويد براى هر نماز يك تيمم واجب است بر اين عقيده مى باشد كه آيه : (فتيمموا صعيدا طيبا) ((229)) بر تكرار دلالت مى كند و اگر هم در وضو يكى براى چندنماز مجزى است به دليل سنت است ((230)) .
ابـن حـزم عقيده دارد [تجديد] تيمم مثل وضو, تنها پس از حدث واجب است , و اين مساله ازخود دليل نماز فهميده مى شود .
وى مى گويد: على مى گويد: كسانى كه گفته اند براى هر نماز يك تيمم واجب است به دلالت امر بر تكرارتوسل جسته اند.
ابومحمد مى گويد: اين نادرست است , زيرا نص آيه تنها تيمم را بر كسى واجب مى داند كه حدثى از او سرزده است .. .
اما تكرار تيمم چيزى است كه نص آيه آن را ابطال مى كند. ((231)) فـقها در اين باره اختلاف كرده اند كه آيا زنى كه حق طلاق به خود او واگذار شده يا وكيل اوتنها حـق دارند يك طلاق صورت دهند يا مى توانند دو يا سه طلاق و يا بيشتر .
كسانى كه گفته اند امر مقتضى تكرار نيست بر اين عقيده اند كه وى تنها حق اجراى يك صيغه طلاق دارد.
شاشى در اصول خود مى گويد: امـر بـه فـعـل مـقـتـضى تكرار نيست و به همين دليل گفته ايم اگر كسى به ديگرى بگويد: زن مـراطـلاق بـده , و آن شـخـص (وكـيـل ) هم زن را طلاق دهد و آن گاه مرد دوباره با او ازدواج كـنـدوكـيـل حـق نـدارد بـه اسـتناد همان دستور نخست كه به او داده شده زن را براى بار دوم طلاق دهد.
همچنين اگر بگويد: زنى به همسرى من درآور, اين امر شامل آن نمى شود كه وكيل پشت سرهم زنانى به همسرى او درآورد. ((232))

مساله سوم : اختلاف درباره فور و تراخى

دلالت امر بر فور يعنى آن كه مكلف مى بايست , به محض شنيدن امر و نبود مانع , فرمان رااجرا كند و بنابراين اگر بدون عذر تاخير كند مورد مواخذه و بازخواست خواهد بود.
امـا دلالت بر تراخى يعنى آن كه واجب نيست مكلف به محض شنيدن امر به انجام آن بشتابد,بلكه مـى تواند ماموربه را به وقتى ديگر اندازد مشروط به آن كه دست كم گمان داشته باشد كه در آن وقت ديگر توان انجام آن چه را از او خواسته شده خواهد داشت .
ميان كسانى كه مى گويند امر بر تكرار دلالت مى كند هيچ اختلافى در دلالت آن بر فور نيزوجود نـدارد, زيـرا تـكرار مستلزم آن است كه (ماموربه ) پى درپى انجام گيرد و همه اوقات رااز آن خود كند و بنابراين , بايد بيدرنگ امر را امتثال كرد .
اينان براى اثبات نظر خود همان ادله اى را آورده اند كـه براى اثبات دلالت امر بر تكرار آمده است .
اما با وجود اين , اين مساله اصولى مورد اتفاق همگان نيست و در اين باره پنج نظريه متفاوت ارائه شده است :
1 ـ امـر مـجرد از قرينه تنها بر طلب فعل دلالت مى كند و نه از فور حكايت دارد و نه از تراخى .
اين نـظـريـه اى اسـت كـه اكـثـريـت حـنـفـيه , ((233)) شافعيه ((234)) و شيعه اماميه ((235)) آن رابرگزيده اند.
اينان براى اثبات سخن خود ادله اى آورده اند از: الف ـ اگر امر به طور خاص فور يا تراخى دلالت داشت , تقييد آن به هر يك از اين دو مقتضى تكرار يـا تـناقض بود, در حالى كه چنين نيست , پس امر مفيد هيچ كدام از اين دو نمى باشد, بلكه بر قدر مشترك [يعنى مطلق طلب فعل ] دلالت مى كند.
ب ـ امر هم براى فور به كار رفته است , همانند امر به ايمان در آيه (و آمنو باللّه ورسله ) ((236)) , و هـم بـراى تـراخـى , هـمانند امر در آيه (واتموا الحج والعمرة للّه ) ((237)) , و ازديگر سوى اصل در اسـتـعمال حقيقت است و بنابراين مى بايست امر مشترك معنوى ميان فور وتراخى باشد و بر قدر مشترك ميان آن دو دلالت كند تا اشتراك لفظى و مجاز لازم نيايد.
2 ـ امـر بـر فـور دلالـت مى كند, يعنى در نخستين زمان ممكن فرمان را انجام دهد, به گونه اى كـه اگـر آن را بـه تـاخـيـر افـكـند گناهكار خواهد بود .
معروف است كه مالك اين نظر را دارد.
حنابله ,كرخى از حنفيه , و ظاهريه هم همين ديدگاه را برگزيده اند .
قرافى مى گويد: (نزد مالك و حـنـفـيـه ـ بـرخلاف مغاربه و شافعيه ـ امر بر فور دلالت مى كند). ((238)) صاحب المسوده كه حـنـبـلـى اسـت مى گويد: (به نظر اصحاب ما چنانچه به دليلى يا به همان اطلاق ـ كه به عقيده بـرخـى مـقـتـضـى تـكـرار اسـت ـ مـقـصـود از امـر تـكرار نباشد, بر فور دلالت دارد.) ((239)) آمدى مى گويد: (حنفيه و حنابله و همه كسانى كه امر را دال بر تكرار مى دانند به وجوب شتافتن بـه انـجـام مـاموربه گرويده اند). ((240)) بيضاوى هم مى گويد: (برخلاف نظر حنفيه امر مجرد ازقرينه بر فور دلالت نمى كند). ((241)) ظاهريه نيز قائل به دلالت امر بر فور هستند. ((242)) حـقـيـقـت آن اسـت كـه نـسـبـت دادن عقيده به فور به همه حنفيه نادرست است , زيرا از ميان حـنـفـيـان تنها كرخى به دلالت امر بر فور عقيده دارد, چنان كه سرخسى مى گويد: (ابوالحسن كرخى مى گفت امر بدون قرينه انجام فورى فعل را ايجاب مى كند). ((243)) صاحبان اين نظريه ادله اى آورده اند و از آن جمله است : الف ـ آيه (وسارعوا الى مغفرة من ربكم ). ((244)) زيرا (مسارعه ) به معناى شتاب كردن براى انجام فـعل و اتيان آن در اولين زمان ممكن است و آنچه در اين آيه خواسته شده همان شتافتن به انجام كـار و بـه جـاى آوردنش در نخستين زمان ممكن است .
در اين آيه (مغفرت ) رانمى توان به معنى حـقـيـقى اش دانست , زيرا مغفرت فعل خداوند است و شتافتن بنده به سوى آن ناممكن مى باشد.
بـنـابـراين , مراد از مغفرت , اسباب آن است كه استعمال آن در اين معنا مجازو از باب اطلاق اسم مسبب بر سبب مى باشد و قرينه همان استحاله و ناممكن بوده است .
از ديـگر سوى ثابت شده كه امر بر وجوب دلالت مى كند و بدين ترتيب شتافتن براى انجام فرمانها واجب است .
و فور هم معنايى جز اين ندارد.
ب ـ امر اگر بر فور دلالت نمى كرد تاخير جايز بود .
اما مى دانيم تاخير جايز نيست , پس بايد امردال بر فور باشد.
3 ـ امر بر تراخى دلالت مى كند .
البته چنان كه مشاهده مى شود ظاهرا مقتضاى اين سخن آن است كـه امتثال فورى اعتبار ندارد و مجزى نيست , در حالى كه هيچ كس چنين نظرى نداده است .
به همين دليل , شايد مقصود آن باشد كه بنابر دلالت امر تراخى هم جايز است , چنان كه اسنوى همين قيد را آورده است ((245)) .
در المسوده چنين مى خوانيم : ابـن بـاقـلانـى ايـن نـظر را برگزيده كه امر دال بر تراخى است .
ابن عقيل همين نظر را از احمد نـقـل كـرده , و در مـيـان شـافـعـيـه هـم ابـوعلى بن ابى هريره , ابوعلى طبرى , و ابوبكر دقاق از كسانى هستند كه چنين ديدگاهى را برگزيده اند. ((246)) گفتنى است كه برخى به جاى ابوبكر دقاق ابوبكر قفال گفته اند.
مـن بـه ادلـه ايـن گـروه دسـت نـيـافـته ام , اما نظر آنان مورد انتقاد عالمان بزرگ قرار گرفته اسـت .
اسـتـاد ابـواسـحـاق اسـفـرايـيـنـى مـى گـويـد: اين نظر كه امر بر تراخى دلالت مى كند نـادرسـت اسـت ((247)).
امام الحرمين هم در البرهان مى گويد: اين يك سخن اشتباه است , زيرا مـقـتـضـاى دلالت امر بر تراخى آن است كه اگر كسى امر را فورا امتثال كند, اين امتثال ارزشى ندارد, درحالى كه واقعيت مساله در شرع چنين نيست ((248)) .
4ـ امر مشترك لفظى ميان فور و تراخى است و بر هيچ كدام از آنها به طور خاص دلالت نداردمگر آن كـه قـريـنـه اى در اين باره وجود داشته باشد .
واقفيه اين نظر را برگزيده و بر آن چنين دليل آورده انـد كـه امر هم براى فور و هم براى تراخى به كار رفته است و هر چه بدين ترتيب به كار رود مشترك لفظى است ((249)) .
5 ـ توقف .
اين نظريه امام الحرمين جوينى است .
او در اين باره كه آيا امر در لغت دال بر فوراست يا تراخى توقف گزيده و نظر قطعى ابراز نداشته است .
او مى گويد: امتثال ماموربه هم به فوريت و هم با تراخى ممكن است , زيرا هيچ يك از اين دو بر ديگرى رجحانى ندارد. ((250)) جـويـنـى بـر ايـن تـوقـف گـزيدن خود چنين استدلال كرده است كه طلب فعل در مدلول امر چـيـزى مـسـلـم است و ترديد در جواز تاخير مى باشد .
بنابراين انجام فورى ماموربه لازم و واجب است تا مكلف به يقين از عهده خارج شده باشد.
البته روشن است كه اين استدلال با عقيده به توقف در اين مساله سازگارى ندارد.
بـرگـشـت هـمه اختلاف نظرها در اين مساله بدان است كه در شرع امر گاه براى فوريت به كار رفته است , همانند امر به ايمان , و گاه براى تراخى , همانند امر به حج .
از ديـدگاه من امر بر فوريت و وجوب انجام فعل در نخستين زمان ممكن دلالت دارد, زيراعرفا و لغة از امر همين معنا فهميده مى شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـهـا در اين مساله اختلاف كرده اند كه آيا وجوب حج , در صورت فراهم آمدن شرايط آن ,فورى است يا مى توان آن را با تاخير انجام داد.
مالكيه ـ بنابر ارجح قولين ـ ((251)) حنابله , ((252)) و ابويوسف از حنفيه عقيده دارند: حج برهر كس كه شرايط وجوب برايش فراهم شده باشد واجب فورى است و تاخير آن روا نيست مگر عذرى در كـار بـاشـد .
صـاحب الهدايه مى گويد: از ابوحنيفه مطالبى رسيده است كه بر اين نظر دلالت مى كند. ((253)) در مقابل , شافعيه , مالكيه ـ بنابر نظر مرجوح ـ محمدبن حسن شيبانى (از حنفيه ) و ابوحنيفه ـ در روايـتى از او ـ و پيروانشان برآنند كه وجوب حج به تراخى است و پيشتر انداختن آن تنهامستحب است .
عـلـت اخـتـلاف در ايـن مـسـالـه آن اسـت كـه هـر كـس امـر (اتـمـوا) در آيـه (واتـمـوا الحج والـعـمـرة للّه ) ((254)) را دال بـر فـور دانسته گفته است كه حج براى هر كس شرايط آن برايش فـراهـم باشدواجب فورى است .
اما هر كس امر را در اين آيه دال بر تراخى دانسته گفته است كه فـعـل پـيـامـبـر(ص ) قـريـنـه اى اسـت بـر آن كه حج واجب فورى نيست , زيرا حج در سال دوم هـجـرت واجـب شـد, اما آن حضرت در سال دهم به همراه اصحاب خود حج گزارد, در حالى كه اگـروجـوب حـج بـه اقـتـضـاى امـر بـه آن فـورى بـود چـنـيـن تـاخـيـرى بـدون عـذر صورت نمى پذيرفت ((255)) .
الـبته روشن است كه اين استدلال مساله را از محل نزاع بيرون مى برد, زيرا اختلاف در جايى است كه امر برهنه از هر گونه قرينه اى باشد كه فوريت يا تراخى را مشخص كند.
بـرهـمـيـن اخـتلاف اختلاف ديگرى مترتب است و آن عبارت است از قضاى حرج از آن چه مرده بـرجـاى گـذاشته است .
حنابله برآنند كه قضاى حج واجب است و مى بايست هزينه حج رااز اصل مـال بـرداشت .
شافعيه نيز در اين فرض كه شخص پس از وجوب و تمكن نسبت به حج مرده باشد همين نظر را دارند ((256)) و ديدگاه شيعه نيز همين است .
طوسى مى گويد: هـر كـس حج بر او واجب شود و به حج نرود و بميرد, حج به سبب مردن از او برداشته نمى شودو واجـب اسـت از اصـل مـالش براى او حجى به جاى آورند, همانند بدهى [كه از اصل مال برداشته مـى شـود] .
الـبـته اين در صورتى است كه وى مالى برجاى گذاشته باشد .
اما در صورتى كه مالى برجاى نگذاشته ولى او در گزاردن حج به جاى متوفا آزاد است ((257)) .
حـنـفيه و مالكيه برآنند كه چنانچه شخص وصيت كرده باشد قضاى حج از جانب او واجب است , و هـزيـنـه آن نيز از مقدار مجاز وصيت برداشته مى شود, نه از اصل مال .
اما اگر وصيت نكند قضاى حج از جانب او واجب نيست , زيرا حج يك عبادت بدنى است و نيابت نمى پذيرد.
در هـمين مساله , قبل از مرگ شخص , آن چه بر اين نزاع مترتب مى شود حكم به گناهكار بودن يا گـنـاهكار نبودن فردى است كه حج را انجام نداده است , چنان كه صاحب العنايه مى گويد:تنها ثمره اختلاف در حكم گناه آشكار مى شود.
فـقها در اين باره كه وجوب پرداخت دين , در صورت تعيين نكردن مدت براى آن و مطالبه نكردن بستانكار, فورى است يا خير اختلاف كرده اند و طلبكار نيز آن را مطالبه نكرده ,واجب فورى است يا نه .
گـروهى از فقها بر اين عقيده اند كه پرداخت بدهى واجب فورى است , اما گروهى ديگربرخلاف آن نـظـر داده انـد .
مـنـشـا ايـن اخـتـلاف هـم تـفاوت ديدگاهها درباره مدلول امر در آيه (اوفوا بـالعقود) ((258)) است , زيرا دين يكى از عقود مى باشد و بر همين اساس هر كس امر رادال بر فور دانـسـتـه بـه وجـوب فـورى پـرداخت بدهى نظر داده است و هر كس آن را دال برتراخى [يا قدر مشترك ] دانسته تاخير در پرداخت بدهى را روا شمرده است .
ثمره اين اختلاف هم اين است كه اگر پرداخت بدهى واجب فورى باشد شخص با به تاخيرافكندن آن مرتكب گناه خواهد شد.
ابن لحام از علماى حنفى مى گويد: مـسـالـه پـرداخـت بـدهـى انـسـانـهـا يـكى از مسايل متفرع بر اين قاعده است كه آيا امر بر فور دلالـت مـى كـنـد يـا نه .
البته پرداخت بدهى به هنگام مطالبه فورى است و اصحاب ما در اين باره نـظـرقـطعى دارند, اما آيا در صورت عدم مطالبه هم پرداخت آن فورى است يا نه ؟
در اين مساله دونظر وجود دارد: يكى همان كه ابوالمعالى , سامرى و ديگران اظهار داشته اند ـ و مذهب ما هم بر اين است ـ وآن اين كه واجب فورى نيست .
ديـگـرى نـظـرى است كه قاضى آن را در الجامع و شيخ ابومحمد آن را در بخش زوجات المغنى اظهار داشته و آن اين كه واجب فورى است ((259)) .
بـه نـظـر مى رسداين گفته ابن لحام , كه : مذهب ما هم بر اين است , با اصول حنابله كه امر مجرد ازقرينه بر فور دلالت مى كند تعارض دارد.
فـقـهـا در مساله وجوب تعجيل در پرداخت زكات و همچنين در اين مساله كه آيا در صورت تلف شـدن مال پس از وجوب زكات و قبل از پرداخت آن ضمان تحقق مى پذيرد يا نه اختلاف كرده اند: شـافـعـيه , ((260)) حنابله , ((261)) امام مالك .
بنابر اصول مذهبش ((262)) ـ و همچنين برخى از حـنـفـيـه ((263)) بر اين عقيده اند كه هر كس بر او زكات واجب شود و توانايى پرداختن آن را هم داشـتـه بـاشـد, تـاخـير كردن در آن برايش جايز نيست , زيرا زكات يك حق است ورساندن آن به مستحقش واجب , و از همين روى مكلف طرف اين خطاب شرع قرار گرفته كه پرداخت زكات بر او واجـب فـورى اسـت .
به اين دليل اگر با وجود توانا بودن بر پرداخت زكات آن را به تاخير اندازد ضـامن است , چرا كه آنچه را بر او واجب بوده و امكان پرداختنش نيزوجود داشته به تاخير انداخته است و به همين سبب نسبت به آن ضامن است , همانند وديعه .
امـا برخى از حنفيه و موافقانشان بر اين نظرند كه زكات واجب غير فورى است , مگر آن كه شخص بـيم از ميان رفتن آن را داشته باشد كه در اين صورت وجوب فورى خواهدبود. ((264)) سرخسى مى گويد: نظر ما در اين باره معلوم است كه در زكات , فطريه , و عشر, شخص با تاخير در پرداخت آن كوتاهى نكرده است و مى تواند آن را براى بستگان فقير خود در شهرى ديگربفرستد. ((265)) تلمسانى هم مى گويد: هـمـچـنـيـن اخـتـلاف كرده اند كه چنانچه پس از فرا رسيدن سال و در فرض توانا بودن شخص بـه پـرداخـت زكـات مـقـدارى ازمـال مشمول زكات از بين برود به گونه اى كه از نصاب بيفتد, آياشخص نسبت به زكات ضامن است يا زكات از او ساقط مى شود: شافعى در اين مساله بر اين نظر اسـت كـه شخص ضامن مى باشد, زيرا امر به زكات نزد او دال بر فور است و شخص به سبب تاخير نافرمانى كرده است .
اما حنفى عقيده دارد شخص ضامن نيست , زيرا امر به زكات نزد او دال بر فور نيست و در نتيجه , شخص با تاخير در آن نافرمانى نكرده است ((266)) .
مـشاهده مى شود كسانى از حنفيه كه پرداخت زكات را واجب فورى دانسته اند با همديگراختلاف ورزيـده , بـرخـى از آنـان , همانند كرخى , به اين دليل استناد كرده اند كه امر بر فوردلالت دارد, و بـرخـى ديـگـر گفته اند: امر به زكات با قرينه اى همراه است كه از فوريت آن حكايت مى كند .
ابن هـمام از اين گروه است , و در تعليقه خود بر گفته صاحب الهدايه , كه (گفته شده زكات واجب فورى است , زيرا مقتضاى مطلق امر چنين چيزى است ) مى گويد: ايـن دعـوى كـه گـفـتـه كـرخـى مى باشد پذيرفته است , اما دليلى كه بر آن اقامه شده پذيرفته نـيـسـت ,چـه , مختار در اصول اين است كه مطلق امر نه فور را اقتضا مى كند و نه تراخى را, بلكه امـرصرفا براى طلب فعل ماموربه است و بنابراين براى مكلف در هنگام امتثال هم فور جايز است و هـم تراخى .
اما در اين مساله نظريه گزيده ما اين است كه امر به پرداخت زكات به فقيران باقرينه فور همراه است و آن اين كه پرداخت زكات به آنان براى رفع نيازهاى آنان مى باشد واين مساله اى فـورى اسـت , بـنـابراين , هر گاه پرداخت زكات واجب فورى نباشد هدف وجود آن به طور كامل برآورده نخواهد شد. ((267))

ديدگاه نگارنده :

از ديـدگـاه مـن قـول به وجوب فورى مرجح است و در صورتى كه پس از وجوب و تمكن شخص نسبت به پرداخت زكات و قبل از اداى آن مالى كه مشمول زكات شده از ميان برودشخص , به اين دلـيل كه به واسطه تاخير نافرمانى كرده , ضامن است , و اگر هم قبل از پرداخت زكات بميرد اين حق به عين مال اوتعلق مى گيرد, چه اين كه زكات براى رفع نيازمنديهاى نيازمندان تشريع شده و اين چيزى است كه فوريت و شتاب را مى طلبد, افزون بر اين , زكات از عبادتهاى موقت است و هر عـبـادت مـوقـتى را بايد به محض فرا رسيدن زمان آن به جاى آورد, و گرنه تعيين وقت براى آن كـارى بـى فايده است , و سه ديگر آن كه كسانى كه ازپرداخت آن چه خداوند به آنان ارزانى داشته است امتناع مى ورزند در كتاب و سنت بشدت ,تهديد به عذاب الهى شده اند.

واجب موسع

در پايان اين موضوع مايلم اشاره كنم كه علما درباره واجب موسع سه نظر ابرازكرده اند: الف ـ برخى از شافعيه اظهار داشته اند: امر به اول وقت اختصاص دارد و بنابراين اگر انجام فعل از اول وقت به تاخير افتد قضايى خواهد بود كه جايگزين ادا مى شود.
ب ـ بـرخـى از حـنـفـيـه گفته اند: امر به آخر وقت اختصاص دارد و بنابراين اگر انجام فعل در آغازوقت صورت پذيرد غرض برآورده مى شود.
ج ـ مـالـكـيـه ((268)) و بـرخـى از مـحـقـقـان , هـمانند شافعى ((269)) برآنند كه امر به وقتى مـعـيـن اخـتـصاص ندارد, زيرا اگر به ابتداى وقت اختصاص داشته باشد كسى كه آن را به تاخير اندازدبه سبب اين تاخير گناهكار و نافرمان خواهد بود و فعلش عنوان قضا خواهد داشت , نه ادا, و درايـن صورت بايد نيت قضا كند, اما چنين چيزى خلاف اجماع است .
اگر هم وجوب به آخروقت اخـتـصـاص داشـتـه بـاشـد كـسى كه آن را در آغاز وقت به جاى آورده امتثال نكرده , بلكه كارى داوطلبانه (تطوع ) كرده و بنابراين بر وى واجب است نيت تطوع كند .
همچنين در اين صورت لازم مـى آمـد آنـچـه را شـخص در آغاز وقت انجام داده مجزى نباشد, همانند اين كه اگر آن را قبل از دخـول وقـت انـجـام دهـد مجزى نيست .
اما اين هم مطلبى خلاف اجماع است .
بدين ترتيب ثابت مى شود كه امر موسع به پاره اى معين از وقت اختصاص ندارد.
با توجه به اين توضيحات آنچه واجب موسع ناميده مى شود بنابر دو نظر نخست واجب مضيق است و بنابر نظر سوم واجب موسع .
اختلاف نظر در اين مساله به پيدايش پاره اى اختلافات در مسائل فرعى انجاميده است ازجمله : الـف ـ اگـر كـودكـى در اول وقـت نـمـاز به جاى آورد و قبل از به پايان رسيدن وقت بالغ شود, بنابرنظر اول و سوم اين نماز مجزى است و بنابر نظريه دوم مجزى نيست ((270)) .
ب ـ اگر مسافر در اول وقت به سفر رود يا زن بعد از داخل شدن وقت حيض شود و به اندازه انجام فـعـل نـمـاز از وقـت سـپرى شده باشد, به اقتضاى نظريه اول و سوم بر مسافر خواندن نمازچهار ركعتى و بر زن قضاى نماز [پس از پايان دوره حيض ] واجب است , اما بنابر نظريه دوم چنين چيزى واجب نيست , زيرا در اول وقت , وجوب تحقق نيافته است .

گفتار سوم : اختلاف در مدلول نهى

كاربردهاى نهى نـهـى در لـغـت به معناى منع و بازداشتن است .
(نهاه عن كذا), يعنى او را از فلان چيز بازداشت .
بـه هـمـيـن دليل نيز عقل (نهيه ) ناميده شده است , چرا كه انسان را از افتادن در آن چه نادرست است بازمى دارد و منع مى كند .
از همين معناست آيه (ان فى ذلك لايات لاولى النهى ). ((271)) اما در اصطلاح , نهى عبارت است از قول دال بر طلب ترك فعل .
صيغه هاى نهى : نهى داراى صيغه هاى متعددى است و از جمله :
1 ـ فـعـل مـضـارع هـمـراه بـا (لا) ى نـهـى , هـمـانـنـد آيـات (ولاتـقربوا الزنى انه كان فاحشة وساءسبيلا) ((272)) , (ولا تقربوا مال اليتيم ) ((273)) , و (لاتاكلوا اموالكم بيتكم بالباطل ) ((274))
2 ـ امـرى كـه بـر خـوددارى از يـك فـعـل دلالـت كـنـد, هـمانند آيه هاى (يا ايها الذين آمنوا اذا نـودى لـلـصـلاة مـن يـوم الـجمعة فاسعوا الى ذكر اللّه وذروا البيع ) ((275)) , و (فاجتنبوا الرجس من الاوثان واجتنبوا قول الزور). ((276))
3 ـ مـاده تـحـريـم , هـمـانـنـد آيـه هاى (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما اهل لغير اللّه به ) ((277)) , و (حرمت عليكم امهاتكم وبناتكم واخواتكم ). ((278))
4 ـ لفظ نهى , همانند آيه (وينهى عن الفحشاء والمنكر والبغى ). ((279))
5 ـ نفى حليت , همانند آيه (لايحل لكم ان تاخذوا مما آتيتموهن شيئا) ((280)) .
وجوه كاربرد نهى : نهى براى اهدافى گوناگون به كار مى رود كه از آن جمله است :
1 ـ تحريم , همانند آيه (ولاتنحكو المشركات حتى يومن ) ((281)) .
2 ـ كراهت , همانند آيه (ولاتحرموا طيبات ما احل اللّه لكم ) ((282)) .
3 ـ ارشاد, همانند آيه (لاتسالوا عن اشياء ان تبدلكم تسؤكم ). ((283)) 4 ـ بيان فرجام , همانند آيه (ولاتحسبن اللّه غافلا عما يعمل الظالمون ). ((284)) 5 ـ تحقير, همانند آيه (ولاتمدن عينيك الى ما متعنا به ازواجا منهم زهرة الحياة الدنيا). ((285)) 6 ـ مـايـوس كـردن , هـمـانـنـد آيـه (يـا ايـهـا الـذيـن كـفـروا الاتـعـتـذروا اليوم انما تجزؤن ما كنتم تعلمون ). ((286)) 7 ـ به شكيبايى خواندن , همانند آيه ( لاتحزن ان اللّه معنا). ((287)) 8 ـ دعا, همانند آيه (ربنا لاتزغ قلوبنا بعد اذهديتنا). ((288)) 9 ـ برحذر داشتن , همانند آيه (فلاتموتن الا وانتم مسلمون ). ((289)) 10 ـ امنيت و آرامش دادن , همانند آيه (ولاتخف انك من الامنين ). ((290)) مدلول حقيقى نهى در ايـن اخـتـلافـى نيست كه نهى در همه معانى پيش گفته حقيقت نيست , بلكه دلالت نهى بر برخى از اين معانى به كمك قرينه است .
همچنين در اين اختلافى نيست كه نهى همراه با قرينه به همان معنايى دانسته مى شود كه قرينه آن را تعيين مى كند .
تنها اختلاف درباره نهى مطلق مجرد از هـرقـريـنه اى است .
در اين باره نظريه هايى چند ارائه داده اند ((291)) كه مهمترين آنها به قرار ذيل است : ((292))
1 ـ نـهى مطلق حقيقة بر تحريم آنچه نهى شده دلالت مى كند و جز به كمك قرينه نمى توان آن را به معنايى ديگر دانست ((293)) .
صاحبان اين نظريه بر اثبات گفته خود دلايلى آورده اند كه از آن جمله است : الف ـ آيه (.. .
وما نهاكم عنه فانتهوا) ((294)) .
چگونگى استدلال به آيه اين است كه خداوند مارا به خوددارى كردن از انجام منهى عنه امر كرده است , خواه در كتاب ازآن نهى شده باشيم يادر سنت .
چـون امـر بـر وجـوب دلالـت مى كند دورى گزيدن از آن چه انسان از آن نهى شده واجب است .
مخالفت با واجب هم موجب گناه و معصيت مى شود و بدين ترتيب انجام (منهى عنه ) حرام و نهى به معناى تحريم است .
ايـن دلـيـل بـديـن سـخـن نـقـد مـى شود كه در اين آيه تحريم به قرينه ضميمه آن (واتقوا اللّه ) فهيمده مى شود نه صرفا از صيغه نهى , و اين خروج از محل نزاع است .
امـا بـه اين پاسخ جواب داده مى شود كه در اين آيه اصل تحريم از صيغه نهى استفاده شده است و عبارت (واتقوا اللّه ) براى تاكيد مى باشد.
ب ـ اسـتـدلال صـحـابـه و تـابـعين به صيغه هاى نهى كتاب و سنت براى اثبات تحريم .
بنابراين , اگـرصـيـغـه نـهـى بـر تحريم دلالت نداشت اينان كه با رسول خدا(ص ) زيسته و اسرار تنزيل را دريافته بودند چنين استدلال نمى كردند و از پيش خود چنين نظرى نمى دادند.
بدين ترتيب درمى يابيم كه استعمال نهى در غير تحريم مجازى است .
ج ـ از صيغه نهى تحريم تبادر مى شود, و تبادر نشان حقيقت است .
2 ـ بـرخـى بـرآنـنـد كـه نـهى در كراهت حقيقت است و تنها به كمك قرينه و به صورت مجازى بـرتـحـريـم دلالـت مـى كـنـد .
آنان بر اين دعوى چنين دليل آورده اند كه تحريم عبارت است از طـلـب تـرك و مـنـع از فـعل و كراهت عبارت است از طلب ترك بدون منع از فعل از ديگرسوى , اصـل در اشـيـا اباحه و عدم منع از فعل است , بنابراين به كار بردن صيغه نهى در كراهت استعمال آن در اصـل اسـت و در نـتيجه بايد گفت اين همان معنايى است كه صيغه نهى برايش وضع شده اسـت و اگـر در ايـن مـعـنا استعمال شود حقيقت است , و اگر در غير آن استعمال شود مجاز, و مجازخلاف اصل است .
در ايـن دليل چنين خدشه مى شود كه بنابراين بايد استعمال صيغه در كراهت هم مجاز باشد,زيرا كـراهـت به معناى ترجيح ترك بر فعل است , و اين خود خلاف اصل مى باشد, چرا كه اصل در اشيا ابـاحـه يعنى تساوى دو طرف ترك و فعل است .
اكنون اگر چنين لازمه اى را بپذيريم خلاف مدعا خواهد بود.
3 ـ گـروهـى گـفـتـه انـد: نـهـى هم در تحريم و هم در كراهت حقيقت , و در نتيجه ميان اين دومـشـتـرك لـفـظى است و تنها به كمك دليل مى توان تعيين كرد كه كدام يك از آنها از صيغه اراده شده است , چرا كه نهى در هر دو مورد به كار رفته و استعمال هم نشان حقيقت است .
ايـرادى كـه بـه ايـن نـظـر گـرفته مى شود اين است كه اشتراك لفظى هنگامى لازم مى آيد كه صـيغه نهى مردد ميان تحريم و كراهت باشد, در حالى كه در اين جا چنين نيست و از نهى مطلق تنهاتحريم تبادر مى شود.
4 ـ گـروهـى ديـگـر گفته اند: نهى مشترك معنوى ميان تحريم و كراهت , و به ديگر سخن دال بـرقـدر مـشـتـرك مـيـان آنـها يعنى مطلق ترك است , زيرا نهى در هر دو معنا به كار رفته است واستعمال هم علامت حقيقت است .
از ديگر سوى نمى توان گفت نهى براى هر يك از اين دومعنا بـه طـور مـستقل وضع شده است , زيرا اين امر اشتراك لفظى را ايجاب مى كند و اشتراك لفظى , همانند مجاز, خلاف اصل است .
بنابراين , بايد نهى براى طلب ترك وضع شده باشد.
در اين سخن هم خدشه مى شود كه از نهى فقط طلب ترك و منع فعل تبادر مى شود و بنابراين ,در هر معناى ديگرى كه به كار رود مجازاست ((295)) .
5 ـ حـنـفيه به تفصيل گرويده و گفته اند: اگر دليل قطعى باشد نهى از تحريم حكايت مى كند واگر ظنى باشد از كراهت ((296)) .
در ايـن عـقـيـده هـم خـدشـه مـى شـود كه نزاع ما در طلب ترك است و اين طلب گاه با دليل قطعى فهميده مى شود و نتيجة قطعى است , و گاه با دلايل ظنى كه در اين صورت ظنى است .
6 ـ سـرانـجـام , كـسـانى ديگر, به دليل تعارض ادله , توقف گزيده اند و مى گويند تعيين مدلول نـهـى مـتـوقـف بر بيان آن [به دليل يا قرينه ديگر] است .
صاحب المسوده اين نظريه را به اشعريه نسبت مى دهد. ((297))

ديدگاه نگارنده

از ديـدگـاه مـن نـظر اكثريت كه نهى مطلق حقيقت در تحريم است ترجيح دارد, چه , قرآن كه بـه زبـان عـرب نـازل شـده اسـت خـوددارى نـورزيـدن از اتيان منهى عنه را در كنار الزام لغوى درچـهارچوبى از الزام شرعى محصور و محاط كرده است , زيرا, هر كس منهى عنه را انجام دهدبه كـيفر اخروى تهديد و به نافرمانى و سربرتافتن از طاعت خدا و پيامبر(ص ) نسبت داده شده است , چرا كه با آن چه از او خواسته شده مخالفت كرده است .
بدين ترتيب مدلول لغوى نهى ,يعنى طلب ترك به صورتى الزامى و حتمى , همان تحريم در عرف شرع است .
اختلاف نظر فقها درحكم بسيارى از مسائل فقهى بر اين اختلاف مترتب است ازجمله : درباره حكم نماز در محل ريختن زباله , كشتارگاه , قبرستان , وسط راه , حمام , جاى بستن شتران و پـشت بام كعبه اختلاف كرده اند .
برخى آن را حرام دانسته اند و برخى به كراهت آن فتوا داده اند.
مـنـشـا ايـن اخـتـلاف فـتـوا هـم اختلاف نظر در مدلول نهى پيامبر از نماز خواندن دراين هفت جاست ((298)) .
دربـاره حـكم روى كردن به قبله در هنگام قضاى حاجت اختلاف كرده , برخى آن را حرام وبرخى ديگر مكروه دانسته اند, زيرا در شرع اسلام از اين كار نهى شده است ((299)) .
دربـاره اوقـاتـى كـه پيامبر(ص ) نماز در آنها را نهى فرموده اختلاف كرده , برخى آن نهى رادليل حرمت گرفته اند و برخى ديگر به معناى كراهت دانسته اند. ((300))

دلالت نهى بر تكرار و فور

بـرخلاف امر كه در دلالت آن بر فور يا تراخى و مره يا تكرار اختلاف دامنه دارى وجود دارددر نهى همه عالمان تقريبا اتفاق نظر دارند كه بر لزوم ترك فورى و مستمر منهى عنه دلالت مى كند .
البته هـسـتـنـد مـعدود افرادى هم كه در اين مساله همان گفته اند كه در صيغه امر صاحب المسوده مى گويد: نهى ترك فورى و مداوم را اقتضا مى كند, و نظر جمهور بر اين است .
اما چنان كه قاضى , ابن عقيل و ديـگـران نقل كرده اند ابوبكر باقلانى و رازى صاحب المحصول گفته اند كه از نظر آنان نهى نيز همچون امر اقتضاى فور و دوام ندارد. ((301))

مساله اول : اثر نهى مطلق در منهى عنه

فـقـهـا و اصـولـيـيـن دربـاره نهى مطلق و مجرد از قرينه , قرينه اى كه نشان مى دهد نهى ذاتى منعى عنه است با وصف لازم و يا غير لازم آن , نظرات متفاوتى به شرح زير ابراز داشته اند.
1 ـ نـهـى مـطـلـقـا دال بـر فـسـاد اسـت .
ايـن نـظـريـه اى اسـت كـه اكـثـريت فقهاى مذهب مالكى ((302)) ,شافعى ((303)) , حنبلى ((304)) , و همه فقهاى ظاهريه ((305)) آن را اختيار كرده گفته اند: نهى بر فساد و بطلان منهى عنه دلالت مى كند, خواه نهى در معاملات باشد يا عبادات .
آمدى اين عقيده را به برخى از حنفيه هم نسبت داده است ((306)) .
البته , اينان (جمهور) در اين باره كه دلالت نهى بر فساد از چه طريقى است با يكديگر اختلاف نظر دارند: برخى مى گويند: اين دلالت از طريق لغت است , و برخى ديگر مى گويند از طريق مشروع , نـه لـغت .
اين گروه چنين دليل آورده اند كه نهى , در هنگام اطلاق , به فرد كامل منصرف است و فـرد كـامـل نهى يا به ديگر سخن كمال نهى از يك چيز آن است كه نهى به ذات آن تعلق گيرد و تـنـهـا در صـورت وجود قرينه , به عنوان مجاز به غير آن برگردانده مى شود .
همچنين درستى و صـحت تصرفات شرعى در عبادات و معاملات از حكم شرع به صحت آن و گواهى شرع بر اين كه هـمه شرايط مشخص شده براى آن را داراست ـ و به همين سبب مى تواندصحيح باشد ـ برگرفته مـى شود .
بنابراين , نهى از تصرفى شرعى خواه در معاملات و خواه درعبادات , با پذيرش صحت آن مستلزم نوعى تناقض است و دامن احكام شرع از آن پيراسته .
2 ـ نهى به هيچ وجه مقتضى فساد نيست .
شوكانى مى گويد: گـروهـى از حنفيه و معتزله بدان گرويده اند كه نهى دلالتى بر فساد ندارد, نه لغة , نه شرعا, نه درعبادات و نه در معاملات ((307)) .
قرافى مى گويد: بـرخـلاف نـظـر بـيـشـتـر شـافـعـيه , و همچنين قاضى ابوبكر, كه از پيروان مذهب ماست , نهى اقتضاى فساد دارد .
اما ابوحنيفه و محمدبن حسن گفته اند: نهى بر فساد دلالت نمى كند, مطلقا, بلكه برصحت دلالت دارد, زيرا نهى از چيزى كه محال است صورت پذيرد [ محال است فردصحيح آن واقع شود] محال است ((308)) .
دلـيـل ايـن گـروه بـر عـدم دلالـت بـر فـسـاد اين است كه اگر نهى , خواه لغة و خواه شرعا, بر فـسـادمـنـهـى عنه دلالت مى كرد با تصريح به صحت , خواه لغة و خواه شرعا, تناقض داشت .
اين درحـالـى اسـت كـه اگـر شـارع بـگـويـد تو را از ربا نهى تحريمى مى كنم , اما اگر معامله ربوى انجام دهى موجب حصول ملكيت خواهد بود, گفته صحيح است و هيچ تناقضى از آن لازم نمى آيد.
3ـ تفصيل , به دو گونه : الـف : بـرخـى بـر ايـن عـقـيـده انـد كه نهى مطلق در عبادات مقتضى فساد است و در معاملات چـنـين اقتضايى ندارد. ((309)) اسنوى مى گويد: اين عقيده ابوالحسين بصرى است .
امام [رازى ] هم اين نظر را در المحصول و المنتخب اختيار كرده است و پيروان او, از جمله صاحب الحاصل ,نيز بر همين نظرند.
اين گروه ادله اى آورده اند كه از آن جمله است : در باب عبادات , نمى تواند يك چيز هم (ماموربه ) و هم (منهى عنه ) باشد و يا آن كسى كه (منهى عنه ) را انجام مى دهد با اين كار(ماموربه ) را به جاى آورده بـاشـد .
در نـتـيـجه , فعل (منهى عنه ) مجزى نيست و مقصود از (فساد)در عبادات همين است ((310)) .
شيعه اماميه نيز همين نظر را برگزيده اند. ((311)) ب ـ حـنـفـيـه بـر ايـن نـظـرنـد كـه نـهى از افعال حسى , به هنگام اطلاق و به اتفاق همگان , به آنچه خودش قبيح است , يعنى به خاطر قبيح بودن اصل يا جزء آن قبح لذاته دارد, انصراف دارد وبه هـمـيـن سـبـب چـنـان فـعـلـى فـاقد مشروعيت است .
اما نهى از امور شرعى , به هنگام اطلاق بدانچه قبحش نه به خاطر خود آن بلكه به خاطر وصف آن است برمى گردد و تنها به كمك قرينه است كه بدانچه به ذاتش قبيح است برگردانده مى شود. ((312)) گـفـتـنـى اسـت مـقـصود حنفيه از امور حسى چيزهايى است كه تحققش بر شرع توقف ندارد, ونـشـانـش هـم اطـلاق لـغـوى واژه بـر آن , بـه عنوان اطلاقى حقيقى است , همانند زنا, و شرب خمر.مقصود از امور شرعى نيز امورى است كه در شرع چيزهايى به حقيقت و اركان آن افزوده شده كه در لغت وجود آنها براى تحقق آن ماهيت خاص شرط نبوده , همانند نماز, روزه وبيع .
مهمترين دليلى كه آنها بر مدعاى خود آورده اند اين است كه نهى از يك چيز مقتضى تصورفعل آن اسـت , چـونـان كـه بـه يك كور نمى توان گفت نبين .
بنابراين , وقتى شارع بگويد: (روزعيد روزه مـدار) اين نهى به خود روزه برنمى گردد, و گرنه لازم مى آيد روزه در ذات خودقبيح باشد و در حالى كه مى دانيم روزه عبادت است [و عبادت نمى تواند قبيح باشد] .
بلكه اين نهى به وضعى كه بر اين روزه عارض شده است برمى گردد و آن اعراض در آن روز ازميهمانى خداوند است .
بـنـابـرايـن , هـر نـهـى مـطـلـق , خـواه در عـبـادات و خـواه در عـقـود شـرعـى , بـه وصـف (منهى عنه )برمى گردد نه به خود آن .

ديدگاه نگارنده

مـن بـه دلايـل زيـر ديـدگـاه اكـثريت را ترجيح مى دهم , يعنى آن كه نهى مطلق اقتضاى فساد دارد,مطلقا.
الـف ـ هـمچنان كه شافعيه گفته اند, نهى در هنگام اطلاق به فرد كاملش برمى گردد و آن نهى ازشى ء به سبب خودآن يا جزء آن است .
ب ـ پـيـامبر(ص ) فرمود: (هر كس كارى كند كه ما فرمان آن را نداده ايم مردود است ) و مردودنه صحيح است و نه مقبول .
از ديگر سوى , آنچه در دين از آن نهى شده , بدان فرمان نيست پس مردود است .
ج ـ صحابه و تابعين پيوسته براى اثبات تحريم به نهى استدلال مى كرده اند. ((313)) د ـ كـسـى كـه كـار نـهـى شـده را انـجـام دهد, به اجماع همگان , گناهكار است , گناهكار هم سـزاوارعـذاب , و هـر كـارى كـه انـسـان بـر آن سـزاوار عـذاب شـود حـرام , پـس نـهى مقتضى تحريم است ((314)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيـهـان در حـكـم (نـكـاح شـغـار) , يـعـنى آن كه زنى مهر زن ديگر قرار داده شود, اختلاف كرده ,نظرهايى متفاوت داده اند كه مهمترينشان عبارتند از: الـف ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: عقد صحيح است و براى زن مهر المثل ثابت مى شود .
ابن عابدين درپـيـرامـون ايـن گفته الدر المختار كه (از اين نكاح نهى شده , زيرا بدون مهر است ) مى گويد: اين عبارت پاسخى است به حديث مرفوع كتب ششگانه كه اين نكاح را نهى مى كند و شافعى آنها را آورده و آن گاه نهى موجود در آنها را مقتضى فساد منهى عنه دانسته است ...
خلاصه پاسخ آن كه با واجب دانستن مهرالمثل حقيقة شغارى باقى نمى ماند, و اگر هم بپذيريم و بگوييم باقى مى ماند نهى از آن به معناى كراهت است و بدين ترتيب , شرع دو مساله را دراين نكاح مطرح كرده است : كراهت , و مهر المثل .
نخست از نهى فهميده مى شود و دوم از ادله حاكى از اين قاعده كلى كه هر ازدواجى كه در آن چيزى مهر قرار داده شود كه صلاحيت مهرواقع شدن ندارد, منعقد مى شود و مهرالمثل را ايجاب مى كند .
اين دوم , خود دليلى بر آن است كه نهى نه به معناى فساد, بلكه به معناى كراهت دانسته شود. ((315)) ب ـ مـالـكـيـه مـى گـويـنـد: (اگـر با زن آميزش نكرده باشد عقد فسخ مى شود, و گرنه عقد باقى مى ماند و مهرالمثل ثابت مى گردد .
تلمسانى كه از علماى مالكى است مى گويد: آيا نهى دال بر فساد (منهى عنه ) است يا نه ؟
در اين مساله ميان اصوليين اختلاف نظر وجوددارد و براساس همين اصل , فقها درباره نكاح شغار و اين كه آيا باطل است يا نه اختلاف كرده اند: مالكيه و شافعيه به فسخ آن حكم مى كنند و حنفيه چنين نظر نمى دهند. ((316)) البته , برخلاف آن چه در گفتار تلمسانى آمده , همه مالكيه به فسخ نكاح شغار عقيده ندارند,چه , در الشرح الصغير ((317)) آمده است : نكاح شغار, قبل از آميزش , فسخ مى شود و بعد از آن باقى است و مهرالمثل هم ثابت .
افـزون بر اين , در مورد شافعيه نيز نمى توان تعبير فسخ نكاح شغار را آورد, زيرا از ديدگاه آنان در صورت اجراى شغار اصلا نكاحى وجود ندارد.
ج ـ شافعيه و موافقانشان گفته اند: اين عقد باطل است .
ابواسحاق شيرازى مى گويد: بـه دلـيـل روايـت ابـن عـمـر, كـه رسـول خـدا(ص ) از شـغـار نـهـى كـرده اسـت , نـكاح شغار جايزنيست ((318)) .
اين گفته شيرازى بدان معناست كه از ديدگاه شافعيه نهى موجب فساد منهى عنه است .
از آن چـه گـذشـت نتيجه مى گيريم : مقتضاى نكاح شغار نزد مالكيه و شافعيه فساد است .
البته ازديـدگـاه شـافـعيه فساد مساوى با بطلان مى باشد و به همين دليل نمى توان از فسخ آن سخن گـفـت :زيـرا در ايـن جـا اصـلا نكاحى واقع نشده است .
اما مالكيه به رغم آن كه فساد را مساوى بـطـلان مـى دانـنـد گـفـته اند: پيش از دخول , اين عقد فسخ مى شود و پس از آن باقى و موجب مـهـرالـمـثل است .
عقيده به فسخ اين عقد پيش از آميزش داراى مدرك است و آن اين كه مساله مـورداخـتـلاف مـى بـاشـد و بـه لـحـاظ همين اختلاف به فسخ آن حكم مى شود .
ولى ثبوت آن بـه مـهـرالـمـثـل پـس از آميزش با مبناى اين مذهب كه نهى را موجب فساد و فساد را مساوى با بطلان مى داند تعارض دارد.
امـا نـزد حـنـفـيـه نـهـى تنها متوجه مهر است و به همين دليل مهر باطل مى باشد و در نتيجه , عقدبدون مهر مى ماند به موجب قواعد كلى مهرالمثل واجب مى شود.

مساله دوم : اثر نهى مقيد

تقريبا فقيهان بر اين اتفاق دارند كه نهى از يك چيز, خواه قول باشد يا فعل , عبادت باشد يامعامله , وقـتـى به واسطه خود آن (به دليل ذات يا جزء آن ) باشد, منهى عنه باطل است و آثارشرعى بر آن مترتب نمى گردد و به عبارت ديگر سبب آن حكمى نمى شود كه شرع برايش قرار داده است , خواه قول باشد, خواه فعل , خواه عبادت و خواه معامله .
امـا در ايـن اخـتـلاف كـرده انـد كـه چـنـانـچه نهى مقيد به قيدى باشد حاكى از آن كه نهى به واسـطـه وصـف لازم يـا وصـف مـجـاور مـنـهـى عـنـه است , مقتضاى آن چيست .
در اين مساله چنين اظهارنظر كرده اند:

ديدگاه حنفيه

حـنـفـيـه مـى گـويند: ((319)) مقتضاى نهى آن است كه (منهى عنه ) به واسطه خود آن يا غير آن قـبـيـح باشد .
آن چه به واسطه غير قبيح است يا به سبب معنايى مجاور است كه به گونه اى با آن تـقـارن يـافـتـه , هـمـانـنـد هـمـبستر شدن با زن در حال حيض كه حرام است و علت آن نيز عارضه اى است كه براى زن پيش آمده و وصف متصل به او نيست , و يا به سبب وضعى است متصل به منهى عنه , همانند بيع ربوى و روزه در روزهاى عيد.
در ايـن مـيـان , آنـچـه بـه سـبب ذات خود قبيح باشد مشروع نيست , خواه قبحش به خاطر خود فعل منهى عنه باشد همانند فعل لواط, يا به واسطه جزء آن , همانند بيع ملاقيح و مضامين ((320)) ونماز بدون طهارت .
ولـى آن چـه بـه سـبـب غـيـر قـبـيـح باشد ـ با هر دو نوع آن ـ از ديدگاه ابوحنيفه و موافقانش فاسدنيست .
ابوحنيفه , بنا به گفته قرافى , در اثبات اين مدعا چنين دليل مى آورد: اصـل مـاهـيـت [مـنهى عنه ] سالم از هر گونه مفسده است و نهى هم به چيزى تعلق گرفته كه بـه حـسب فرض مساله خارج از ماهيت آن مى باشد, چه , نهى نه به عين منهى عنه تعلق يافته و نه به جزء آن .
بـنـابـرايـن , اگـر به طور مطلق به فساد منهى عنه قايل شويم ماهيت متضمن فساد را با ماهيت سالم از فساد برابر دانسته ايم , و اگر هم به طور مطلق قايل به صحت شويم ماهيتى را كه در ذات وصـفاتش سالم است با ماهيتى كه صفات فساد را دربردارد برابر دانسته ايم , و اين هم جايزنيست , چه برابر دانستن آنچه مقتضى فساد است با آنچه مقتضى فساد نيست خلاف قاعده است .
پـس تـنـهـا راه آن اسـت كه براى اصل منهى عنه همان حكمى را بياوريم كه مقتضاى اصل است وبراى صفت آن همان حكمى كه شايسته صفت است .
بـر ايـن اسـاس مى گوييم : اصل ماهيت از نهى درامان و سالم , و از ديگر سوى اصل در تصرفات و عـقـود مسلمانان هم صحت است مگر زمانى كه نهيى برسد .
بدين ترتيب , براى اصل ماهيت حكم همان اصل كه صحت مى باشد ثابت مى شود و براى وصفى كه زياده بر ماهيت و متضمن فساد است همان وصف عارض , يعنى نهى .
بدين سان مى گوييم : وصف فاسد است و اصل فاسد نيست ((321)) .
البته مى توان در اين سخن چنين خدشه كرد كه وقتى وصف لازم يك شى ء متعلق نهى قرارگيرد اين نهى مى تواند از آن وصف به موصوف سرايت كند, زيرا وصف لازم قائم به موصوف است و جداى از آن هـيچ وجودى ندارد .
در نتيجه اين پيوستگى است كه نهى به ماهيت موصوف برمى گردد, و بـه ديـگـر سـخـن , ماهيت يكى از اين دو حالت را مى يابد: يامتصف به آن وصف نيست , كه در اين صـورت نهى آن را شامل نمى شود, و يا متصف به آن وصف هست , كه در اين صورت نهى آن را هم دربرمى گيرد.

ديدگاه مالكيه

مالكيه ميان حكم (وصف لازم ) و (وصف مجاور) تفاوت نهاده و گفته اند: اگر نهى به وصف لازم برگردد, منهى عنه فاسد است , و اگر به وصف مجاور برگردد, صحيح .
به عنوان مثال , درمساله نماز در سراى غصبى , با وجود متعلق نهى [ بودن در مكان غصبى ], نماز به طور كامل واقع شده و نـمـاز بـه عنوان نماز تحقق پذيرفته و تنها در اين ميان , نمازگزار در حق صاحب آن خانه مرتكب جرم شده است .
در اينجا نهى به وصف مجاور منهى عنه تعلق دارد.
در مسائلى ديگر از اين نوع هم , مانند نماز با لباس غصبى , وضو با آب غصبى , و حج گزاردن با مال حـرام , بـه صـحـت حكم مى شود, زيرا در همه آنها حقيقت (ماموربه ) يعنى پوشيدن بدن ,صورت , تـطهير, و حج , و همچنين مصلحتى كه در هر يك از اينها وجود دارد تحقق يافته است , و در همه , نهى به چيزى مجاور با فعل ماموربه , يعنى جرم نسبت به غير, برمى گردد.
مـالكيه مى گويند: خداوند هنگامى كه براى مثال به پوشاندن بدن و طهارت فرمان داد امرنكرده اسـت كه وسيله اين افعال نيز مباح باشد, بلكه او طهارت را به طور مطلق واجب و غصب را هم به طـور مـطلق حرام كرده است و بنابراين , همان گونه كه غصب حتى در صورت تقارن بايك فعل مـامـوربـه تـحقق مى يابد نماز هم هر چند با فعلى (منهى عنه ) همانند غصب مقارن گرددتحقق مى پذيرد.
امـا آن جا كه بطلان منهى عنه به سبب وصف لازم آن باشد, همانند بيع ربوى و روزه درروزهاى عيد, مالكيه حكم به فساد و بطلان منهى عنه مى كنند. ((322)) در ايـن مـسـالـه شـافـعيه نيز ديدگاهى همانند مالكيه دارند, چه , آنان مى گويند: اگر نهى به نفس عقد يا به امرى كه لازم آن است برگردد بر فساد منهى عنه دلالت مى كنند, چنان كه در بيع ربـوى و روزه در روزهـاى عـيـد حـكـم به فساد مى شود .
اما اگر نهى به وصفى مجاور برگردد, هـمـانـنـدخـريد و فروش در هنگام اذان نماز جمعه , نماز در قبرستان , و نماز در محل نگهدارى شتران ,منهى عنه فاسد نخواهد بود. ((323))

ديدگاه حنابله

ديـدگـاه حـنـبـلـيـان در اين مساله درست در برابر ديدگاه مالكيه است , چه , آنان در حكم به فسادمنهى عنه هيچ تفاوتى ميان وصف لازم و وصف مجاور ننهاده اند.
امام احمد براى اين مدعا كه نهى به طور مطلق دال بر فساد منهى عنه است , چنين دليل آورده كه نهى از هر چيز به استناد مفسده است و بنابراين هر گاه نهيى درباره يك عقد يا يك عمل برسد آن عقد و آن عمل را به طور كلى باطل مى دانيم , زيرا عقدى كه واقع شده ماهيتى است كه آن وصف نـهـى شده را هم با خود به همراه دارد و آن را اقتضا مى كند, و ماهيت بدون آن وصف چيزى است كه طرفهاى عقد آن را نخواسته اند و بنابراين آنچه به اقتضاى چنين عقدى نقل يابد بر همان اصل خـود بـاقـى اسـت , هيچ عقدى در مورد آن صورت نپذيرفته و گويا بدون هيچ عقدى از كسى به كسى ديگر منتقل شده است .
همچنين وضوى با آب غضبى از نظر شرع معدوم (كان لم يكن ) است و از طرفى معدوم شرعى همانند معدوم حسى است , بنابراين همان گونه كه اگر كسى حسا فاقد وضـو بـاشـد يـعنى اصلا وضويى نگرفته باشد نمازش باطل است , كسى هم كه در لباس غصبى يا دزدى نـمـاز بگزارد نمازش باطل است .
به همين نحو, آن سان كه اگر كسى بدون هيچ وسيله اى [مـثـلا بـا دسـت ] رگـهاى چهار گانه حيوانى را ببرد ذبح شده او را نتوان خورد, اگر با چاقوى غصبى يا دزدى اين كار را بكند ذبح شده او شرعا حرام است , ((324)) چه , در همه اين مثالها آنچه كه خواسته شده شرعا معدوم است و معدوم شرعى نيز در حكم معدوم حسى مى باشد.
الـبته مى توان در نظريه امام احمد درباره وصف غير لازم , همانند وضو با آب غصبى , چنين خدشه كـرد كـه در اين گونه امور نهى نه به ماهيت برمى گردد و نه به وصف آن , بلكه به عنوان مثال بر غـصـب حاكم است , بى آن كه به اين جنبه كارى داشته باشد كه غصب در وضو است يادر غير آن , درست برخلاف مسائلى چون ربا و تحريم آن كه نهى به سبب وصف لازم ماهيت است , چه , در اين مـساله حديث پيامبر(ص ) كه (لاتبيعوا الذهب بالذهب الا مثلا بمثل ...) بيان مى دارد نهى از ربا كه در آيـات قـرآن آمده , حاكم بر خود بيع مشتمل بر زياده است .
اما درمسائلى همانند مساله وضو با آب غصبى چنين بيانى نرسيده , و مثلا نگفته است : (با آب غصبى وضو مگير).
بنابراين , ميان نهى از وضو با آب غصبى و نهى از بيع مشتمل بر زياده [ربا] تفاوتى روشن است .
مـؤيـد ايـن حـقـيقت سخن طوفى است كه در مختصر الروضه مى گويد نزد او ديدگاه گزيده آن اسـت كـه نـهـى از يك چيز وقتى به واسطه ذات آن يا وصف لازم آن باشد مبطل است و وقتى به واسطه چيزى جز آن باشد مبطل