مهمترين موارد مورد اختلاف.
مهمترين موارد مورد اختلاف اسلام آوردن يكي از زوجين يا هر دوي آنها. ارتداد افراد مسلمان. ارتداد پيروان كتب آسماني. ارتداد غير اهل كتاب. اختلافِ دار . فسخ نكاح به هنگام اسارت. نقد و بررسي. زوال رابطه زوجيت در مورد مرتد به سبب فسخ است يا طلاق.مهمترين موارد مورد اختلاف
از اين جهت بهتر است ما در اين مقايسه، عناوين مختلف بحث را از يكديگر تفكيك نموده و در هر قسمت، نظرهاي فقها را با هم مقايسه كنيم.
اسلام آوردن يكي از زوجين يا هر دوي آنها.
گرايش به اسلام از جانب زن يا شوهر يا هر دو آنها هر چند از نظر پيروان آييني كه قبلاً داراي آن بوده اند ارتداد به شمار مي آيد، ولي از نظر فقهاي اسلام عملي پسنديده است و از اين رو هيچ گونه مجازاتي براي اين گونه تغيير عقيده در نظر گرفته نمي شود، هر چند مسأله اختلاف در دين داراي اثري وضعي است و احياناً براي فرد تازه مسلمان نيز مشكل آفرين خواهد بود.
بنابراين اگر زن و مرد به طور همزمان مسلمان شوند، به نظر همه فقهاي اسلام ازدواج آن دو بدون اشكال است، مگر اين كه از جهت ديگري نقصي در آن ملاحظه شود، مثل اين كه فرد بيش از چهار همسر داشته باشد.
و همچنين اگر فردي مسلمان شود و زن او به آيين اهل كتاب بوده باشد، در اين صورت نيز - اعم از اين كه همسر او مسلمان شود يا خير - ادامه ازدواج آنان بلااشكال خواهد بود، زيرا از ديدگاه اسلام، ازدواج ابتدايي نيز با زنان اهل كتاب بلامانع است و قهراً به نظر همه فقها تداوم بخشيدن آن نيز بلااشكال است، جز اين كه ادامه ازدواج اين دو از نظر علماي مسيحي و يهودي جايز نيست و قهراً از اين جهت، ممكن است براي مرد مسلمان مشكل آفرين باشد، مثل اين كه در قلمرو حاكميت اسلام نباشند و يا اين كه خود زن به خاطر احساس دينى، خواهان جدايي از همسرش باشد كه در اين صورت، ممكن است فقيه رأي به جدايي دهد، زيرا تحمل اين شرايطْ ممكن است براي همسر اين مرد غير قابل تحمل باشد، ولي فقهاي اسلامْ متعرض اين مسأله نشده اند.
ولي اگر بر عكس، همسر مردي به اسلام بگرايد كه در اين صورت از آن جا كه ازدواج زن مسلمان با غير مسلمان جايز نيست، به نظر اكثر فقهاي اسلام، ادامه زناشويي اين زن با شوهرش ممكن نخواهد بود، جز اين كه شوهر قبل از سپري شدن دوران عدّه زن، مسلمان شود، كه در اين صورت، حتي فقهاي حنفي نيز كه معتقدند ارتدادْ به صورت قهري ازدواج بين زن و شوهر را باطل مي سازد، قائل به صحت هستند، زيرا اسلام آوردن زن را ارتداد نمي دانند و لذا مشكل در اين مورد، تنها اختلاف در دين است و فرض بر اين است كه اختلاف در دين به تنهايي از نظر فقهاي حنفي عامل جدايي نيست، و لذا تا پايان دوره عدّه زن - كه سه ماه است - فرصت براي اسلام آوردن شوهرش باقي است، كه در صورت عدم پذيرش اسلام، بين آن دو جدايي خواهد افتاد، جز اين كه از نظر بعضي از فقهاي شيعه، ازدواج زن مسلمان با پيروان كتب الهي به صورت استدامه بلااشكال است، و لذا در صورت اسلام آوردن زن، لزومي ندارد كه او از شوهرش جدا شود و تنها شوهر موظف خواهد بود كه همسر خود را از قلمرو اسلام خارج نسازد، البته مشروط بر اين كه اسلامِ زن پس از تحقق همخوابي با شوهرش بوده باشد، ولي اگر قبل از همخوابي اسلام آورد، به اعتقاد همين دسته از فقها نيز جدايي آن دو قهري خواهد بود.
مستند اين دسته از فقها رواياتي است كه از امامان اهل بيت(ع)نقل شده؛ به عنوان نمونه، در كتاب وسائل (ج14، ص420، باب 9 از ابواب (مايحرم بالكفر)، حديث 1) از امام باقر يا امام صادق(ع)روايت شده كه درباره مرد يهودي و مسيحي و مجوسي سؤال شده كه زن او اسلام بياورد، ولي خود او مسلمان نشود، امام فرموده است:.
(آن دو بر نكاح خود باقي خواهند بود و بينشان جدايي افكنده نمي شود و به مرد اجازه داده نمي شود كه همسرش را از قلمرو حاكميت اسلامي بيرون برد و به جاي ديگري مهاجرت كند.).
حديث پنجم از همين باب نيز گوياي همين مطلب است و شيخ طوسى(ره) براساس آن، حكم كرده كه ازدواج مجوسي با زني كه اسلام آورده به حال خود باقي است، ولي صاحب جواهر و بسياري ديگر از فقها به دليل مرسل بودن دو حديث فوق و تعارض آنها با روايات ديگر، نه تنها در مورد مجوسى، بلكه در مورد يهودي و نصراني نيز پس از سپري شدن عدّه، حكم به جدايي آن دو نموده اند و مرحوم شيخ طوسي نيز در كتاب الخلاف والمبسوط به ضعف سند اين دو حديث اذعان نموده، هر چند از نظر قاعده - براساس آنچه در بخش قبل گفته شد - مضمون دو حديث فوق مي تواند صحيح باشد، زيرا فلسفه تحريم زن مسلمان بر مرد كتابى، خوف تأثير پذيري مسلمان از غير مسلمان و عدم جواز سلطه غير مسلمان بر مسلمان است و هيچ يك از اين دو عامل در مورد فوق وجود ندارد، زيرا اولاً، اگر زوج بر زوجه سلطه مي داشت، مانع اسلام او مي شد؛ و ثانياً، در قلمرو اسلام خطري براي زن مطرح نيست، بلكه برعكس، چنين زني مي تواند زمينه اسلام آوردن شوهرش را نيز فراهم سازد.
ارتداد افراد مسلمان.
اگر فرد مسلماني مرتد شود، خواه مرد باشد يا زن و خواه به آيين اهل كتاب در آيد يا به آيين غير اهل كتاب، از نظر همه فقهاي اسلام، ادامه ازدواج آنها، در صورتي كه از ارتداد باز نگردند ممكن نيست؛ با اين تفاوت كه از نظر فقهاي حنفي با تحقق ارتداد، عقد ازدواج بين آن دو فسخ خواهد شد، ولذا بر فرض بازگشت از ارتداد نيز، تنها با ازدواج جديد مي توانند زندگي مشترك داشته باشند، ولي از نظر شافعي ها اگر ارتداد قبل از همخوابگي باشد، بلافاصله عقد ازدواج آن دو فسخ مي شود، ولي اگر بعد از همخوابي باشد، مقيّد به عدم بازگشت از ارتداد تا دوران سپري شدن عده خواهد بود، چه اين كه با همخوابى، عقد متأكد مي شود و جز با گذشت دوران عدّه، اين عقد زايل نخواهد شد.
و به اعتقاد ابن ابي ليلى، حكم مسأله ارتداد قبل از همخوابي و بعد از همخوابي يكسان است؛ بدين معنا كه اگر زن يا شوهر مرتد شده، قبل از سپري شدن دوران عدّه بازگردد، ازدواج آن دو صحيح است، وگرنه ازدواج باطل خواهد بود.
در مسأله فوق، اعتقاد فقهاي شيعه نيز همانند عقيده شافعي هاست، ولي محدوده آن، مخصوص افرادي است كه مرتد ملّي به شمار مي آيند، ولي مرتدهاي فطري چنين نيستند، بلكه ازدواج آنان بلافاصله با ارتداد باطل خواهد بود.
استدلال فقهاي حنفي اين است كه ازدواج، عقدي است كه حكم آن قبل و بعد از همخوابي نمي تواند متفاوت باشد و ارتدادْ عامل زوال عقد است (همانند محرميّت) بنابراين، ارتداد، قبل و بعد از همخوابي يكي است و هنگامي كه عقد باطل شود، در صورت بازگشت از ارتداد، جز با تجديد عقد نمي توانند با يكديگر روابط زناشويي داشته باشند.
وليكن به نظر مي رسد كه منافي بودن ارتداد با نكاح، مسأله اي عقلي نيست، ولذا در چنين موردى، مرجع يا عرف است و يا شرع، اما از نظر عرف، (قرارداد) جز با زوال موضوع يا فسخ طرفين عقد، باطل نخواهد شد و بر فرض شك در بقاي نكاح، اصلْ بقاست، واما از نظر شرع، هرچند مستند صريحي در اختيار ابوحنيفه نيست، ولي براساس روايات وارده از طريق ائمه اهل البيت(ع)ترديدي نيست كه ارتداد قبل از همخوابي مبطل عقد است، ولي بعد از همخوابى، عقد جز با گذشت دوران عدّه زايل نخواهد شد؛ به عنوان نمونه، در كتاب وسائل (ج14، ص422) از امام رضا(ع)به سند صحيح، روايت شده است كه درباره مردي مسيحي كه با زني مسيحي ازدواج كند و زن قبل از اين كه با او مباشرت حاصل شود، اسلام بياورد، فرموده است:.
(پيوند نكاح، بريده شده و زن نه مهريه اي دارد و نه عده اى.).
گذشته از اين كه اصولاً عدّه سه ماهه مخصوص زناني است كه با آنان همخوابي صورت گرفته باشد و قبل ازهمخوابي - چه به دليل ارتداد شوهر و يا حتي طلاق - بلافاصله مي تواند با ديگري ازدواج بنمايد.
و همين گونه است اگر زنْ مرتد شود، خواه آيين جديد او آيين اهل كتاب باشد، يا آيين غير اهل كتاب، چه اين كه ازدواج با پيرو آيين غير اهل كتاب مطلقاً جايز نيست و بر فرض كه به آيين اهل كتاب در آيد، نمي تواند طرف پيمان ذمّه قرار گيرد، زيرا پيمان ذمه مخصوص كساني است كه در اصلْ مسيحي يا يهودي بوده اند؛ از اين جهت همه فقهاي اسلام حكم به بطلان اين ازدواج مي كنند، با اين تفاوت كه اگر ارتداد او قبل از همخوابي باشد و حاضر به بازگشت از ارتداد نباشد، عقد ازدواج بلافاصله فسخ خواهد شد، و اگر بعد از همخوابي باشد، تا پايان دوران عدّه مي تواند به اسلام بازگردد و قهراً بدون عقد جديد، زن و شوهر خواهند بود، ولي به اعتقاد ابوحنيفه در اين مورد نيز جز با عقد جديد نمي توانند با يكديگر زندگي كنند.
ولي اگر هر دو آنها با هم مرتد شوند، در اين صورت نيز همه فقهاي اسلام ازدواج آن دو را منفسخ مي دانند و تنها پيروان ابوحنيفه معتقدند كه نكاح آن دو باقي خواهد بود، زيرا در موردي كه زن و شوهر به اتفاق هم مرتد شوند، نه اختلاف در دين دارند و نه اختلاف دار(1)؛ بنابراين، وجهي براي بطلان ازدواج آن دو وجود ندارد و عملاً همه صحابه نيز همين گونه عمل كرده اند؛ في المثل، ابوبكر هنگامي كه پس از ارتداد بني حنيفه با آنها جنگ كرد، كساني را كه از ارتداد خويش بازگشتند، موظف به تجديد عقد ازدواج نكرد، و لذا سرخسي در المبسوط (ج5، ص49) مي نويسد:.
هرچند قياس مي تواند بطلان ازدواج را ثابت كند - زيرا آن جا كه يكي از زن و شوهر مرتد شوند، عقد نكاح آن دو باطل مي شود و در موضوع مورد بحث، ارتداد يك طرف، به اضافه ارتداد طرف ديگر وجود دارد؛ پس به طريق اولي بايد نكاح آن دو باطل باشد - ولي قاعده استحسان، حاكي از بقاي نكاح است، زيرا حرمت ازدواج بين مسلمان وكافر به دليل خباثت كافر و پاكي مسلمان است و در اين جا ناپاكي با ناپاك ديگر رو به روست؛ بنابراين، عقدي كه در دوران اسلام منعقد كرده اند به حال خود باقي است، چنان كه اگر زن و شوهر هر دو با هم مسلمان شوند، حكم آن چنين است.
اما اين كه پيروان فقه حنفى، زن و شوهر مرتد را با زن و شوهري كه از كفر به اسلام مي گروند قياس كرده اند، قياس مع الفارق است، زيرا در صورت اسلامِ زن و شوهر، عقد نكاح آنان قبلاً به حكم (لكل قوم نكاح) مورد تأييد اسلام بوده و پس از مسلمان شدن نيز عقد نكاح آنان به عنوان دو نفر مسلمان مورد تأييد اسلام خواهد بود، ولي در صورت ارتداد زن و شوهر عقد آنان قبلاً صحيح بوده، چرا كه از امت اسلام بوده اند، ولي اكنون از آن جا كه فاقد مليّت هستند و قهراً مشمول اصل (لكل قوم نكاح) نخواهند بود، جز اين كه بگوييم: ازدواج يك واقعيت عرفي است و نيازي به امضاي شارع ندارد و حال آن كه حليّت و حرمتْ يك امر شرعي است و نه عرفى، چنان كه وراثت و... چنين است؛ پس با تحقّق موضوع، حكم شرعي نيز بر آن مترتب است.
ارتداد پيروان كتب آسماني.
پيش از اين توضيح داديم كه حرمت ارتداد و مجازات مرتد و جدايي از همسر، اختصاص به شريعت اسلام ندارد، بلكه در شريعت يهود و مسيحيت نيز مطرح است، ولي در عنوان فوق، نظر ما به چگونگي رويارويي جامعه اسلامي بامرتدان از اهل كتاب - كه در قلمرو اسلام زندگي مي كنند - مي باشد.
در اين مسأله نيز فقهاي اسلام متفاوت انديشيده اند؛ مرحوم محقق در شرائع (ج2، ص239) مي نويسد:.
اگر زن ذمّي به آييني غير از آيين اصلي خود در آيد، عقد ازدواج او فوراً فسخ مي شود، هر چند به آيين اصلي خود بازگردد، زيرا پس از ارتداد، از او ديني جز اسلام پذيرفته نيست.
ولي مرحوم صاحب جواهر (در ج3، ص54) مي نويسد:.
نظر صاحب شرائع نمي تواند صحيح باشد، زيرا ما در احوال شخصيّه نمي توانيم به اهل ذمّه اعتراض كنيم؛ بنابراين اگر ازدواج با زني كه بر غير آيين آنان است، از نظر آيين خودشان جايز باشد، وجهي براي فسخ نكاح آنان نخواهد بود و اين كه اعتقاد جديد او مورد قبول اسلام نيست، منافاتي با صحت نكاح آنها ندارد، جز اين كه كسي بگويد كه چنين شخصي واجب القتل است و وجوب قتل، خود با صحت نكاحْ منافي است و قهراً موجب فسخ آن خواهد بود و اين نيز واضح البطلان است.
واما سرخسي در المبسوط (ج5، ص48) مي نويسد:.
اگر همسر مردي مسيحى، مجوسي شود، نكاح آنها به حال خود باقي است از آن جهت كه اگر در آغاز مجوسي بود، ازدواج آن دو صحيح بود، چه اين كه براساس فقه حنفى، اگر افراد طرف قرارداد ذمّه، به دين ديگر در آيند، به اعتقاد خود واگذاشته مي شوند، زيرا كفر، ملت واحدي است و بين اقسام آن تفاوتي نيست، ولي از شافعي سه قول در اين مسأله نقل شده كه يكي مطابق اعتقاد ماست و قول ديگر اين كه اگر اسلام نياورد كشته خواهد شد، زيرا پيمان ذمّه براساس اعتقاد اصلي او منعقد شده و با دگرگوني آن، اماني براي او باقي نيست.
آن گاه سرخسي مي نويسد:.
اين نظر، نادرست است، زيرا عقدِ امان براساس كفر او منعقد شده و او با دگرگوني عقيده هنوز بر كفر خويش باقي است و موقعي كه اعتقاد جديد با انعقاد پيمان ذمه ابتداءاً منافات ندارد، استدامتاً نيز منافات نخواهد داشت.
و قول سوم اين كه بايستي او را وادار كنيم كه به آيين قبل بازگردد، چنان كه اگر مسلمانْ مرتد شود، او را وادار مي كنيم كه به آيين قبل برگردد.
سرخسي با شگفتي مي نويسد:.
اين گفته از صحت به دور است، زيرا عقيده قبلي او نيز كفر بوده، پس چگونه او را مجبور سازيم كه به كفر بازگردد؛ مضافاً بر اين كه احياناً عقيده دوم ممكن است به توحيد نزديكتر باشد، چنان كه اگر مسيحي - كه قائل به تثليث است - يهودي شود، بنابراين چگونه مجاز بدانيم كه او از آيين توحيدي به تثليث باز گردد ولي با توجه به آنچه در مطالب پيشين بيان داشتيم، اشكال آراي فوق واضح خواهد بود، چه اين كه در عقد ذمّه، اهل كتاب آزاد گذاشته شده اند كه براساس آيين خويش باقي بمانند و فرض اين است كه در آيين يهود و مسيحيّت نيز ارتداد جايز نيست و با فرض ارتداد و عدم بازگشت، ازدواج آنها به نظر خود اهل كتاب نيز باطل خواهد بود.
بنابراين، وجهي براي صحت ازدواج آنها وجود ندارد، خواه اين كه بگوييم: اعتقاد جديد او با عقد امان (كه همان پيمان ذمّه است) متنافي است يا نه.
البته اين مسأله كه (آيا اهل كتاب با تغيير عقيده نيز مي توانند در جامعه اسلامي زندگي كنند يا نه)، خود مطلبي است كه فقهاي اسلام نظرهاي مختلفي در خصوص آن ابراز داشته اند. ابوحنيفه مي گويد: همه گروههاي غير مسلمان مي توانند با انعقاد قرار داد ذمّه، در جامعه اسلامي زندگي كنند، ولي بعضي ديگر آن را مخصوص اهل كتاب دانسته اند و بعضي از فقهاي شيعه به استناد رواياتي خاص از امامان اهل بيت، معتقدند تنها كساني كه در دوران پيامبر(ص)اهل كتاب به شمار مي آمدند - آن هم مادام كه بر اعتقاد خود باقي باشند - مي توانند طرف پيمان ذمّه واقع شوند؛ بنابراين، افرادي كه بعد از بعثت پيامبر اسلام(ص)مسيحي يا يهودي شده باشند و يا اين كه از يهوديت به آيين مسيحي در آيند و بالعكس، از اين آزادي خاص برخوردار نخواهند بود و از آن جا كه تعيين نظريه صحيح در اين مسأله، خود بحث ويژه اي مي طلبد و با بحث كنوني ما نيز ارتباطي ندارد، از توضيح بيشتر درباره آن خودداري مي كنيم.
البته به اختصار مي توان گفت كه برخورد اسلام با پيروان كتب آسماني و ملل ديگر متفاوت است و زندگي مسالمت آميز در جامعه اسلامي براساس عقد امان، مخصوص گروههاي غير اهل كتاب از مشركان و... مي باشد، ولي در مورد اهل كتاب از آيه (قاتِلُوا الَّذينَ لايُؤْمِنُونَ بِاللّهِ ولابِالْيَومِ الآخِرِ وَ... مِنَ الَّذينَ اُوتُوا الْكِتابَ حَتّي يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍوَهُمْ صاغِرُونَ)(2) بيش از اين استفاده نمي شود كه مي توان تا سر حدّ تسليم و قبول پرداخت ماليات جزيه با آنان جنگيد، ولي پس از تسليم و پرداخت جزيه، دولت اسلامي موظف است با آنان پيمان ذمّه برقرار كند و آنان را مورد حمايت سياسي خود قرار دهد، در حالي كه نسبت به گروههاي غير اهل كتاب چنين الزامي مطرح نيست و تنها در صورتي كه دولت اسلامي لازم بداند مي تواند مشركان را به صورت فردي يا جمعي - آن هم تا دوران معيني - امان دهد، در حالي كه در مورد اهل كتاب، پيمان ذمّه دايمي است، نه موقت؛ بنابراين، پيمان ذمّه، عقد امان نيست و قهراً اهل كتاب موظف به اجراي تعهداتي هستند كه در متن پيمان ذمّه پذيراي آن شده اند و در تاريخ، مشاهده نشده است كه يكي از مواد پيمان مسلمين با اهل كتاب، مسأله عدم انتقال فردي از اهل كتاب به آيين ديگري از اهل كتاب بوده باشد و همان گونه كه قبلاً اشاره شد، اصالة الاحتياط در دماء و جروح و اموال نيز مقتضي بقاي قرارداد ذمّه است.
ارتداد غير اهل كتاب.
گروههاي غير مسلماني كه داراي كتاب آسماني نبوده و شبهه اهل كتاب بودن نيز در مورد آنان مطرح نيست، از نظر عقيدتي با گروههاي اهل كتاب مساوي نيستند، ولي با گروههاي همانند خود مساوي هستند و عقيده گروهي از آنان بر عقيده گروه ديگري نظير آنان، ترجيحي ندارد؛ از اين رو علي القاعده از جهت حقوقى، دولت اسلامي در برابر تغيير عقيده آنان عكس العملي نمي تواند داشته باشد، جز اين كه از جهت سياسي عدم تغيير در عقيده آنان را در پيمان امان با آنان شرط نمايد.
بنابراين اگر دولت اسلامي با گروههاي غير اهل كتاب پيمان امان امضا كند و در متن پيمان، عدم تغيير عقيده را شرط نكند، اين دگرگوني عقيده، موجب زوال پيمانشان با دولت اسلامي نخواهد بود، به ويژه اگر اين ارتداد به صورت مثبت انجام گيرد؛ بدين معنا كه گاهي تغيير عقيده به صورت منفي است، مثل اين كه مجوسي و يا صابئي - بر فرض اين كه اهل كتاب نباشند - به بت پرستي روي آورند؛ اين تغيير عقيده منفي است، زيرا وثنيّت از آيين توحيد دورتر است، ولي اگر بر عكس به مسيحيّت يا يهوديت روي آورند، اين تغيير عقيده را تغيير مثبت مي توان ناميد.
البته در اين كه دولت اسلامي تا حدي مي تواند با گروههاي غير اهل كتاب - به صورت دايم يا موقت - پيمان صلح امضا كند، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد. بسياري از اهل سنت پيمان ذمّه را مخصوص اهل كتاب ندانسته اند، و لذا معتقدند كه مشركان نيز در صورتي كه از ملت عرب يا مردم جزيرة العرب نباشند، مي توانند در جامعه اسلامي زندگي كنند و پيمان ذمّه براي آنان نيز آزادي در احوال شخصيّه را تأمين مي كند، ولي بسياري نيز معتقدند كه پيمان ذمّه به صورت دايم مخصوص اهل كتاب است و نيز آنهايي كه شبهه اهل كتاب بودن درباره آنان وجود دارد، ولي مشركان و همه گروههايي كه داراي كتاب آسماني نيستند، تنها به صورت موقت مي توانند با دولت اسلامي پيمان صلح امضا كنند؛ البته همين اختلاف نظر ممكن است در موضعگيري فقيه در مسأله ارتداد اين گونه افراد مؤثر باشد، ولي ما در حال حاضر نمي خواهيم درباره اين مسأله بحث كنيم، بلكه مي گوييم: بر فرض اين كه چنين پيماني وجود داشته باشد، آيا ارتداد چنين افرادي از نظر حقوقي مي تواند تأثيري در موضعگيري دولت اسلامي نسبت به اين افراد داشته باشد يا خير.
و در اين مسأله نيز ظاهراً فقهاي اسلام موافقند كه پيروان اديان توحيدي و هر گروه ديگري كه با مسلمانان طرف قرارداد ذمّه هستند، از نظر عمل به احكام عقيدتي خود آزادند، خواه آن اعمال از ديدگاه اسلام مورد قبول باشد يا نه.
بعضي از اهل سنت نوشته اند كه عمر بن عبدالعزيز به حسن بصري نوشت:.
چرا خلفاي راشدين، اهل ذمه را از نكاح با زنان محرمشان و نيز از نگهداري خوك و شراب منع نكردند.
حسن بصري در پاسخ نوشت:.
(اهل ذمه جزيه داده اند تا با معتقداتي كه دارند آزاد گذاشته شوند و تو نيز يك فرمانبرداري و نه بدعت گذار، والسلام.)(3).
و اما از طريق اماميه: هر چند غالباً پيمان ذمّه را مخصوص اهل كتاب دانسته اند، ولي به هر حال فرد ذمّي و يا پناه گيرنده (مستأمن) را در عمل به عقيده خود آزاد مي دانند.
البته سخن فعلي ما در اين مسأله است كه آيا مرتدان از اهل ذمّه، مانند خود اهل ذمّه در عمل به عقيده خودشان آزادند و يا اين حكم، مخصوص اهل ذمّه است تا هنگامي كه تغيير عقيده نداده اند. متأسفانه فقها در اين زمينه اظهار نظر صريحي ندارند، جز اين كه بعضي از عبارات آنان مي تواند موهم اين باشد كه آزادي عقيدتي آنان تا زماني است كه تغيير عقيده نداده اند. در عين حال، سخن اين عده از فقها نيز ناظر به پيروان اهل كتاب است، و لذا نمي توان از آن درباره مرتدان از غير اهل كتاب، نظري را به دست آورد؛ گذشته از اين كه بسياري از فقها نيز معتقدند كه اگر گروهي از اهل كتاب به آيين ديگري از اهل كتاب در آيند، قرار داد ذمّه از آنان نيز پذيرفته مي شود.
بعضي از فقها تصريح كرده اند كه ازدواج افراد مرتد به صورت كلّي باطل است، چه اين كه ازدواج بايستي به استناد شريعتي قانوني انجام شود و مرتد، شريعت قانوني اوليه اش را از دست داده و شريعت و آيين دوم او نيز قانوني نيست.
به عنوان نمونه، شمس الدين سرخسي در المبسوط (ج5، ص48) مي نويسد:.
محمد شيباني مي گويد: براي مرتد جايز نيست كه با زني مرتد و يا مسلمان و يا غير مسلماني ازدواج كند، زيرا ازدواجْ قائم به داشتن آيين (دينى) است و شخص مرتد آييني ندارد، چه اين كه او آييني را كه قبلاً داشت رها كرده و عقيده جديد نيز از او پذيرفته نيست؛ و آن گاه توضيح مي دهد كه اولاً، ازدواج به منظور تداوم حيات بشردر نظر گرفته شده و به وسيله ازدواج است كه نسل بشر باقي مي ماند و بقاي نفوس نيز مبتني بر تلاش براي تأمين مصالح زندگي است، در حالي كه مرتد واجب القتل است؛ پس آنچه به هدف بقاي افراد تشريع شده، نسبت به او مشروع نيست؛ و ثانياً، او به جهت ارتداد، مستحق قتل است و تنها سه روز به او مهلت مي دهند كه مشغول تفكر باشد تا به اشتباه خود پي ببرد و ازدواج او منافي با هدفي است كه به جهت آن مهلت داده شده است. و همچنين زن مرتد نمي تواند با فردي ازدواج كند، زيرا موظف است كه تفكر كند تا به اشتباه خود پي ببرد و ازدواج، با اين هدف منافات دارد و قهراً حق ندارد به كاري غير از تفكر بپردازد؛ و نيز او به جهت ارتداد بر شوهرش حرام شده و نكاح، مخصوص موردي است كه حليّت ابتدايي داشته باشد؛ بنابراين، ازدواج او با هيچ فردي جايز نيست.
وليكن اولاً، سخن سرخسي ناظر به مسلماني است كه مرتد شده باشد، واى حرمت زن بر شوهرش، در صورتي كه مسلمان و اهل كتاب نيز نباشد، مورد بحث و محل اشكال است، بلكه با توجه به نظر خود ايشان كه مي گويد: اگر زن و شوهر به اتفاق هم مرتد شوند، ازدواج آنها باقي مي ماند، متعارض است، زيرا او مي گويد: حرمت ازدواج به دليل رابطه طيّب بإ؛هه
خبيث است، اما رابطه خبيث با خبيث وجهي براي حرمت ندارد، پس بايستي در اين جا نيز بگويد: ازدواج مرتد با مرتدي مثل خودش يا با افرادي كه پيرو آيين الهي نيستند اشكال ندارد.
ثانياً، سخن سرخسي مربوط به موردي است كه مرتد بخواهد در دوران ارتدادش ازدواج مجدّد بكند، ولي ازدواج قبلي او كه در دوران پيش از ارتداد داشته - و به حكم سخن پيامبر(ص)كه (لكلّ قومٍ نكاح) - وجهي براي حرمت آن و وظيفه اي براي دولت اسلامي نسبت به جلوگيري از آن متصور نيست و متأسفانه فقهاي شيعه نيز در اين زمينه بحثي نداشته اند و روايتي نيز از امام معصوم يافت نشده؛ بنابراين، اصل در چنين مواردي فراغ ذمّه دولت اسلامي از نشان دادن عكس العمل در برابر آن است، جز اين كه عناوين سياسى، مانند توطئه بر ضد نظام اسلامي يا گسترش فساد و اشاعه منكرات و... در مورد آن مطرح باشد، كه خود مسأله اي است خارج از موضوع بحث حاضر.(4).
به هر حال، در اين مسأله از جهات متعددي جاي تأمل وجود دارد و اظهار نظر نهايي در آن، مبتني است بر بررسي مسأله جنگ و جهاد و تعيين موضع اسلام، براي جهاني كردن اين آيين توحيدى...؛ بنابراين از بحث بيشتر در اين باره خودداري مي كنيم.
اختلافِ دار(5).
يكي ديگر از عوامل اختلاف نظر فقهي در مسأله ازدواج مرتد و احكام آن، اختلاف نظر در تأثير فقهي و حقوقي (دوگانگي دار) است، زيرا ابوحنيفه و پيروانش معتقدند، وحدت قلمرو و سرزمين از نظر فقهى، منشأ آثاري است كه در فرض (تباين دار) وجود ندارد، و يا به تعبير ديگر از نظر ابوحنيفه احكام اسلام و هر قانون ديگري تنها در قلمرو و سرزمين خاصّ آن قانونْ قابل اجراست، ولي از نظر همه مكاتب ديگر فقهي چنين نيست و قهراً ديگر فقها حكم واحدي در مورد افراد موجود در داخل قلمرو حكومتي و خارج از آن قائل هستند.
از آن جا كه مسأله اختلافِ دار و آثار آن، نه تنها در مسأله ازدواج با بيگانگان، بلكه در بسياري از مسائل ديگر و به خصوص در حقوق بين الملل عمومي و حقوق بين الملل خصوصي تأثير فراواني دارد، ما ترجيح مي دهيم ضمن بيان اختلاف نظر فقها در تأثير دوگانگي قلمرو و (دار) به ادلّه آنان نيز اشاره اي بكنيم.
از فقهاي شيعه، مرحوم شيخ طوسي در كتاب خلاف به صورت نسبتاً تفصيلى، متعرض اين مسأله شده است، و اما از فقهاي اهل سنت - تا آن جا كه بررسي كرديم - مفصّلترين بحث، متعلق به سرخسى، مؤلف مبسوط است كه درست بر عكس شيخ طوسي - كه در صدد اثبات بطلان نظر ابو حنيفه در مسأله احكام دار است - سرخسي كوشش مي كند كه عقيده ابو حنيفه را مستدل و صحيح جلوه دهد. از اين جهت ما در آغاز، گفتار شيخ و در پايان، عبارت سرخسي را مورد بررسي قرار مي دهيم.
شيخ در كتاب خلاف (ج4، ص329) مي نويسد:.
هرگاه زن و شوهر در دو دار يا قلمرو بوده باشند، به گونه اي كه هم از نظر حقيقي و هم از نظر حكمي قلمرو آنان متفاوت باشد، با خروج يكي از زن و شوهر و ورود به قلمرو دوم، ازدواج آن دو باطل نخواهد شد، ولي به اعتقاد ابو حنيفه، خروج يكي از زوجين - به گونه اي كه نخواهد مجدداً به قلمرو زندگي همسرش بازگردد - موجب فسخ عقد ازدواج آن دو خواهد شد، چه اين كه در اين صورت، هم حقيقتاً و هم حكماً آن دو متعلق به دو قلمرو و محكوم به احكام خاص خود هستند، ولي اگر تنها از نظر فعلي (حقيقى) دوگانه باشند و از نظر حكمي چنين نباشند و يا بالعكس، (اختلاف دار) عامل فسخ ازدواج نخواهد بود.
(از باب مثال) اگر زن و شوهري كه غير مسلمان و در شرايط ذمّه در دارالاسلام زندگي مي كنند، يكي از آن دو به دارالكفر مهاجرت كند و همسر خود را در قلمرو اسلام رها كند، در اين صورت، اختلافِ دار حقيقتاً و حكماً حاصل است، چه اين كه يكي از آن دو در دارالاسلام و ديگري در دارالكفر (دارالحرب) قرار دارد و حقيقتاً و نيز حكماً با هم مختلفند، زيرا فردي كه در دارالاسلام است اسير و برده نخواهد شد، ولي آن كه در دارالكفر است، ممكن است اسير شود و به بردگي درآيد، و همچنين است زن و شوهري كه در دارالحرب باشند و يكي از آن دو مسلمان شود و يا با شرايط ذمّه به قلمرو اسلام وارد شود و همسرش را در دارالحرب رها سازد، باز هم (تباينِ دار) حاصل شده است و به اعتقاد ابوحنيفه، ازدواج آن دو في الفور فسخ مي شود.
همچنين عدّه زن ياد شده نيز در بعضي از صور از نظر همه فقها منتفي است و در بعضي از صور، تنها بر اساس نظر ابوحنيفه عدّه ندارد؛ في المثل، اگر فردي كه وارد قلمرو اسلام مي شود، شوهر باشد و به اسلام در آيد، در اين صورت همه فقها براي همسر او عدّه را لازم نمي دانند، ولي اگر فردي كه مسلمان شده زني است كه شوهرش در دارالحرب مانده است، در اين صورت براي ازدواج مجدّد بايستي عدّه نگاه دارد، ولي به عقيده ابوحنيفه، در صورتي كه حامله باشد، بايد عدّه نگاه دارد، ولي اگر حامله نيست، عدّه ندارد، امّا محمد شيباني و قاضي ابويوسف مي گويند: اين زن بايد عدّه نگاه دارد، آن نيز نه به دليل وحدت دار، بلكه به دليل اين كه اين زن در قلمرو اسلام جدايي برايش حاصل شده و يكي از احكام قلمرو اسلامْ لزوم عدّه است، زيرا زنْ مسلمان است (به نقل سرخسى، ابوحنيفه ازدواج با زن حامله را نيز جايز مي داند، هر چند همخوابي با او را مجاز نمي شمارد.(6).
شيخ در ادامه مي نويسد:.
دليل ما بر عدم فسخ نكاح و لزوم عدّه، اجماع فقهاي اماميه و اخبار آنهاست(7)، و از طرفي اصل، بقاي عقد است، و لذا فسخ شدن فوري آن، دليل مي خواهد و موارد نقل شده از تاريخ اسلام نيز گوياي عدم فسخ است؛ في المثل، ابوسفيان در فتح مكه در مرّالظهران كه در آن زمان دارالاسلام بود، مسلمان شد، ولي همسرش هند در مكّه بود و مكه هنوز دارالحرب به شمار مي آمد، با اين حال پيامبر(ص)به آن دو، فرمان تجديد عقد ازدواج را ندادند و اين خود دليل بر عدم فسخ فوري نكاح است؛ و نيز صفوان بن اميه و عكرمة بن ابي جهل به هنگام فتح مكه گريختند و زنان آن دو مسلمان شدند و براي شوهرانشان امان گرفتند. همسر عكرمه شوهرش را از ساحل دريا بازگرداند و همسر صفوان شوهرش را كه به طائف گريخته بود به مكه آورد و مدتي نيز به حال كفر در ميان مسلمين بود و در جنگ هوازن، پيامبر(ص)را همراهي كرد و تعدادي زره به رسم عاريه مضمونه در اختيار پيامبر(ص)قرار داد و پس از جنگ هوازن مسلمان شد، ولي در عين حالْ پيامبر(ص)بين آنان عقد ازدواج را تجديد نكردند، در حالي كه (تباين دار) بين آنها حاصل شده بود.
مهمتر از همه اين كه از ابن عباس روايت شده كه پيامبر(ص)زينب، دختر خودش را كه از مكه مهاجرت كرده بود، پس از اين كه ابي العاص شوهرش اسلام آورد، با همان ازدواج اول به او بازگردانيد.
و شمس الدين سرخسي در المبسوط (ج5، ص50) پس از آن كه كراهت ازدواج با زن كتابي در دارالحرب را به استناد روايتي از علي(ع)بيان مي كند، مي گويد:.
اگر مسلماني در دارالحرب با زني از اهل كتاب ازدواج كند و او را در همان جا رها كند و به دارالاسلام آيد، عقد ازدواج آن دو في الفور فسخ خواهد شد، چه اين كه تباين دار حقيقتاً و حكماً حاصل شده است، ولي به عقيده شافعى، تباين دار موجب فسخ عقد نيست، از اين رو اگر از زوجيني كه در دارالحرب زندگي مي كنند، زنْ مسلمان شود و به عنوان مخالفت و اعتراض به شوهرش مهاجرت كرده باشد، فسخْ حاصل خواهد شد، زيرا او قصد داشته حق شوهرش را پايمال كند، ولي اگر قصد مخالفت و اعتراض نداشته باشد و يا اين كه شوهرش مسلمان شود و به دارالاسلام آيد، فسخْ حاصل نخواهد شد.
استدلال شافعي يكي به داستان اسلام ابوسفيان در مرّالظهران است، و ديگر به داستان عكرمة بن ابي جهل و حكيم بن حزام، و نيز به داستان ازدواج زينب، دختر پيامبر(ص)با شوهرش ابي العاص است، و چنين نتيجه مي گيرد كه اختلاف دار، همانند (تباين ولايتها) است و لذا همان گونه كه (تباين ولايتها) موجب فسخ نكاح نيست، تباينِ دار نيز به خودي خود موجب فسخ نكاح نيست.
چنان كه اگر كافري حربي براي امان يافتن به دارالاسلام، و يا مسلماني با عقد امانْ وارد دارالحرب شود، عقد ازدواج آن دو با همسرشان فسخ نمي شود، و نيز اگر فردي از (شهر پيروان عدالت)(8) خارج شود و به قلعه و حصار شورشيان و ياغيان بر دولت اسلامي در آيد، موجب جدايي از همسرش نخواهد شد.
استدلال فقهاي حنفي در درجه اول به آيه 10 سوره ممتحنه است كه مي فرمايد: (يا اَيُّهَا الَّذينَ ءامَنُوا إِذا جاءَكُمُ الْمُؤْمِناتُ مُهاجِراتٍ... فَلا تَرْجِعُوهُنَّ اِلىَ الْكُفّارِ)، چه اين كه در اين آيه، رابطه بين زن مهاجر و شوهرش نفي شده و قصد اعتراض و مخالفت با شوهر نيز در آن مطرح نشده؛ بنابراين، مهاجرت از دارالكفرْ خود عامل اين جدايي است، چه به قصد سرپيچي از شوهر و اعتراض به او باشد يا نباشد.
بنابراين، قصد سرپيچي و اعتراض به شوهر را شرط جدايي قرار دادن، چيزي است افزون بر دليل خاص، و از طرفي خداوند در همين آيه مي فرمايد: (وَلاتُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ)، يعني همسرانتان را كه در دارالكفر باقي مانده اند، همسر محسوب نكنيد؛ و لذا موقعي كه عمر تصميم گرفت از مكه به مدينه مهاجرت كند، اعلان كرد: هر كس تصميم دارد همسرش بيوه شود و بين او و همسرش جدايي حاصل شود، همراهي مرا بپذيرد.(9).
معناي سخن خليفه دوم همين است كه هركس در دارالحرب بماند، رابطه او با فردي كه در دارالاسلام است، مانند رابطه فرد با همسرِ درگذشته اش خواهد بود و خداوند نيز كفار را مرده به حساب آورده و مي فرمايد: (اَوَمَنْ كانَ مَيْتاً فَاَحْيَيْناهُ)(10)، يعني كافري را كه در حقيقت مرده بود، با نعمت ايمان زنده ساختيم؛ از اين رو با مرتدي كه به دارالكفر ملحق شده، همانند اموات برخورد مي شود و اموال او را بين وارث او تقسيم مي كنند؛ بنابراين اگر ما قائل به لزوم عدّه شويم، به آيه (لاتُمْسِكُوا) عمل نكرده ايم، زيرا عدّه به معناي بقاي رابطه همسري است.
حاصل اين كه بين فرد با ميّت رابطه زناشويي برقرار نمي شود و همچنين بين دو نفر كه در دو قلمرو متباين هستند، حقيقتاً و حكماً رابطه همسري وجود ندارد؛ البته اگر فردي با امان به دارالاسلام در آيد، عقد ازدواج او با همسرش فسخ نمي شود، زيرا مي تواند به دارالحرب بازگردد، و بالعكس اگر مسلماني با عقد امان و يا براي تجارت به دارالحرب وارد شود، پيوند ازدواج او با همسرش باقي خواهد بود، چه اين كه حكماً تباين دار حاصل نشده است، زيرا او هنوز اهل اين سرزمين است؛ چنان كه قلعه و حصار شورشيان نيز موجب جدايي نيست،زيرا حصار آنها نيز جزو قلمرو اسلام است و قهراً ساكنان آن جا به حكم ميّت نخواهند بود.
در مورد ماجراي ازدواج زينب با ابي العاص هم بايد گفت كه اين ازدواج، يك ازدواج مجدد بوده است و اگر در حديث، تعبير (بالنكاح الاول) آمده، مقصود (بحرمة النكاح الاول) است وگرنه با فاصله زماني مهاجرت زينب و اسلامِ شوهرش، عادتاً عدّه نيز سپري شده بود، به خصوص كه در تاريخ آمده: به هنگام مهاجرت زينب، او را تعقيب نمودند و مضروب ساختند و بر اثر همين ضربات، فرزندي را كه در رحم داشت سقط كرد؛ بنابراين، عدّه او با سقط شدن فرزندش به پايان رسيد (زيرا عدّه زن حامله وضع حمل است) و اين چيزي است كه شافعي نيز آن را مي پذيرد.
و اما اسلام ابوسفيان: صحيح اين است كه ابوسفيان در آن زمان واقعاً مسلمان نشده بود و پيامبر(ص)به واسطه عمويش عباس او را امان داد، و عكرمة بن ابي جهل و حكيم بن حزام نيز كه به ساحل گريختند، ساحل جزو توابع مكه بوده و قهراً تباين دار حاصل نشده است، زيرا همسرانشان هم در مكّه بوده اند.
گذشته از اين كه به اعتقاد زهرى، اصطلاح دارالاسلام ودارالكفر در آن زمان هنوز مطرح نبود، بلكه اين اصطلاح پس از فتح مكه مطرح شده و به همين جهت، پيامبر(ص)عقد ازدواج آنها را تجديد نفرمودند(11).
فسخ نكاح به هنگام اسارت.
سپس سرخسي براي اثبات فسخ ازدواج به سبب تباينِ دار، به آيه 24 از سوره نساء استدلال مي كند كه مي فرمايد: (وَالْمُحصَناتُ مِنَ النِّساءِ اِى ما مَلَكَتْ اَيْمانُكُمْ) كه در جنگ اوطاس نازل شده و در اين آيه، ازدواج با زنان شوهرداري كه به اسارت در آمده اند، مجاز قلمداد شده است. با اين توضيح كه جواز ازدواج با زنان اسير، متوقف بر فسخ نكاح آنان با شوهرانشان مي باشد و اين فسخ به سبب تباين دار است، همان گونه كه ابوحنيفه مي گويد؛ نه به دليل خود اسارت، چنان كه شافعي معتقد است.
مضمون عبارت سرخسي در المبسوط (ج5، ص52) چنين است:.
اگر يكي از زن و شوهر اسير شوند، به اتفاق نظر فقها ازدواج آنها فسخ مي شود، با اين تفاوت كه شافعي اين فسخ را لازمه اسارت مي داند، ولي به عقيده ما اين امر به سبب تباين دار است و از اين رو ما مي گوييم كه اگر زن و شوهر به اتفاق هم اسير شوند، عقد آن دو فسخ نمي شود، ولي عقيده شافعي اين است كه فسخ مي شود، زيرا اين آيه در مورد اسراي اوطاس است كه زنان و شوهرانشان به اتفاق هم اسير شده بودند؛ بنابراين به سبب خود اسارت، عقد آن دو فسخ مي شود؛ لذا خداوند مي فرمايد: (اِى ما مَلَكَتْ اَيْمانُكُمْ)؛ بنابراين، عامل فسخ، مملوكيّت اسير است، و به همين جهت منادي پيامبر(ص)اعلام كرد كه با زنان حامله تا بعد از زايمانْ همخوابي نشود و با زنان غير حامله قبل از استبرا و سپري شدن يك طُهْر، و اين در حالي بود كه شوهرانشان نيز همراهشان بودند، پس (اختلافِ دار) حاصل نشده بود؛ بنابراين، فسخ عقد لازمه اسارت و سلب آزادي اوست، چنانكه ديون افراد اسير نيز با اسارتشان ساقط مي شود و جواز نكاح آنها نيز به سبب همين است كه مالكيت نكاح آنان با اسارت زايل مي شود، زيرا با اسارت، هر آنچه قابل تملك باشد، به تملك اسير كننده در مي آيد و فرض بر اين است كه نكاح نيز قابل تملك است.
ولي دليل ما (سرخسى) اين است كه اسير بودن، تنها موجب مالكيت اسير كننده نسبت به شخص اسير است، و لذا مبطل ازدواج نيست، زيرا ازدواج، مال نيست و با اسارت، تنها اموال است كه به تملك اسير كننده در مي آيد و معمولاً مالكيت بر بضع (حق همخوابگى) از طريق شهود و رضايت ولي حاصل مي شود و اين در مورد اسير وجود ندارد. بلي جواز همخوابي (با زنى) لازمه مالكيت اوست، ولي مشروط به اين كه در اين مورد، نكاح محترمي وجود نداشته باشد(12)، ولذا در بحث حاضر اگر مسلماني آن زن را به عقد ازدواج خود در آورد، مالكيت ديگري بر اين زن، موجب زوال نكاح آن دو نخواهد بود (چنان چه خريدن كنيز شوهردار، فسخ كننده ازدواج او با شوهرش نيست).
حاصل اين كه جواز همخوابي با زنان اسير به دليل محترم نبودن عقد ازدواج كفّار با آنان است، نه به دليل اين كه اسارت، موجب فسخ عقد آنها مي شود و فسخ ازدواج در واقع، معلول تباينِ دار است، افزون بر اين كه ازدواج با اسرا پس از اسارت بلامانع است؛ پس عقد ازدواج آنها قبل از اسارت، به طريق اولي باقي است، زيرا اگر اسارت، فسخ كننده ازدواج بود، تأثير آن، دايمي بود و بين موردي كه عقد محترمي وجود داشت، با موارد ديگر تفاوتي وجود نداشت، چنان كه در محرميت حاصل از رضاع، استثنايي وجود ندارد.
از همين جا بطلان ادعاي شافعي ها روشن مي شود كه معتقدند، اسارت، خود موجب زوال نكاح است و مي گويند: (يصفوا للسّابى التمتّع من المسبية)(13)؛ چه اين كه در موردي كه عقد محترمي وجود داشته باشد، با اسارت - يا تملك شخص كنيز به وسيله فرد ديگر - باطل نخواهد شد و نيز اگر شوهر اسير شود، باز هم عقد ازدواج او با همسرش باطل نخواهد شد، در حالي كه اين جا مالكيت بر نكاح، به سود اسير است، نه به ضرر او.
و اما اين كه شافعي مي گويد: شوهران زنان اسير نيز همراه آنان اسير شده بودند، صحيح اين است كه شوهران آنان فراري شدند و زنان به تنهايي اسير گشتند؛ بنابراين، جدايي صرفاً به دليل تباين دار بوده نه به سبب اسارت و دليل ما آيه شريفه است كه استفاده از زنان شوهردار اسير را جايز شمرده، در حالي كه تا عقد آنان فسخ نشود، تمتع از آنان جايز نيست.
با روشن شدن اين مطلب مي گوييم: اگر شوهري مسلمان پس از ازدواج با زن كتابى، او را در دارالحرب رها سازد و خود به قلمرو اسلام وارد شود، في الفور عقد آن دو فسخ مي شود و قهراً در مورد اين زن، طلاق نيز بعداً مفهوم ندارد، زيرا بدون عدّه، جدايي حاصل شده و طلاق بر او واقع نخواهد شد.
ولي اگر همين زن قبل از شوهر با پذيرفتن اسلام يا با امضاي قرار داد ذمه وارد قلمرو اسلام شود، نكاح آن دو صحيح است، زيرا شوهر نيز از اهالي دارالاسلام است، پس تباين دار وجود ندارد.
سرانجام سرخسي در المبسوط (ج5، ص53) مي نويسد:.
(محمد شيبانى) گويد: اگر زني از مردم دارالكفر به قلمرو اسلام در آيد و مسلمان شود يا پناهنده گردد و آن گاه به عقد ازدواج مسلماني در آيد، اين امر بلا مانع است و او نيز به تبع شوهرش اهل ذمه خواهد بود، زيرا زن از نظر محل زندگى، تابع شوهر است و ازدواج او با فرد مسلمان به معناي تصميم دايمي او براي زندگي در قلمرو اسلام است.
ولي اگر زن مهاجر، اهل كتاب نباشد و به ازدواج فردي از اهل ذمّه در آيد، باز هم آن زنْ ذمّي خواهد بود، زيرا زن تابع شوهر است، ولي اگر با فرد مسلماني ازدواج كند، اهل ذمه نخواهد شد، زيرا ذمي شدن او به تبعيت از شوهر، مشروط به صحت نكاح آنهاست و ازدواج زن غير كتابي با مسلمان صحيح نيست، ولي اگر مردي به صورت پناهنده وارد قلمرو اسلام شود و با زني ذمّي ازدواج كند، خود او از اهل ذمه به شمار نمي آيد، زيرا مرد از نظر محل اقامت تابع زن نيست، و لذا با قصد اقامه زن، مقيم نخواهد شد، ولي زنْ تابع مرد است و قهراً با قصد اقامه او مقيم و با قصد سفر او مسافر خواهد بود...(14).
نقد و بررسي.
همان گونه كه ملاحظه مي شود، استدلال شيخ طوسى(ره) در كتاب خلاف، با استدلال شافعى، بدان گونه كه سرخسي نقل كرده مشابه است، ولي امتيازاتي در سخنان شيخ است كه در كلام شافعي ديده نمي شود؛ مثلاً، شيخ ادلّه شافعي را به عنوان مؤيد ذكر كرده است. دليل شيخ، روايات وارده از طريق شيعه اماميه است و به اصل بقاي ازدواج - مادام كه دليلي بر فسخ آن وارد نشود - استدلال نموده است.
و از طرفي شافعي در استدلال خود، به آن جا كه فردي براي طلب امان، اسلام بياورد و يا به قلعه و حصار شورشيان پناه ببرد، اصلاً اشاره نكرده، زيرا از اول توجه داشته كه ابوحنيفه، (اختلاف دار) را در صورتي كه (فعلاً و حكماً) محقق باشد، موجب فسخ عقد دانسته و در دو مورد فوق، اختلافِ دار فعلاً و حكماً محقق نيست.
واما مقايسه اختلاف دار با اختلاف ولايتها نيز كه در سخن شافعي آمده، قياسي بيش نيست و شيخ طوسي قياس را قبول ندارد و به همين جهت به آن اشاره نكرده است؛ بنابراين، استدلال شيخ استوار ترين نظر در مسأله ما نحن فيه است.
البته استدلال شيخ و شافعي به حكايت اسلام ابوسفيان و عكرمة بن ابي جهل و حكيم بن حزام و صفوان بن اميه با همه شهرتش سند صحيحي براي آن وجود ندارد؛ گذشته از اين كه جزئيات خاصّي كه در برداشتهاي فقيه مؤثر است، در اين اسناد تاريخي وجود ندارد و از صرف احتمال كاري ساخته نيست و شايد به همين دليل است كه شيخ آن را به عنوان مؤيد آورده است، در حالي كه استدلال شافعي به صورت جدي بر همين شواهد تاريخي متكي است.
گذشته از اين كه، اين جريانات تاريخي - بر فرض صحّت سند و دلالت آن - در صورتي قابل تمسك است كه دليلي در موضوع مورد بحث به صورت ناسخ، وجود نداشته باشد و احتمال آن در دوران پيامبر(ص)قوي است، چه اين كه به تدريج، احكام اسلام شكل نهايي به خود گرفته است، چنان كه سرخسي از قول زهري نقل مي كند كه اصطلاح (دارالاسلام) و (دارالحرب) قبل از فتح مكه مطرح نبوده و قهراً نمي توانست منشأ آثاري باشد.
از اين جهت مي توان گفت: استدلال شافعي بر عدم تأثير تباينِ دار، از اعتبار لازم برخوردار نيست، نه از نظر شواهد تاريخي و نه از نظر استدلال به آيه 24 سوره نساء، زيرا در سوره نساء بر اين كه تمتع از زنان شوهردار به دليل اسارت آنان جايز است، تصريحي نشده است؛ هر چند جمله (اَوْ مامَلَكَتْ اَيْمانُهُمْ) مي تواند موهم اين معنا باشد و قهراً اين استدلال بر استدلال ابوحنيفه بر اين كه جواز تمتع به دليل (تباينِ دار) است، برتري ندارد؛ گو اين كه استدلال ابوحنيفه نيز كه مي خواهد عدم ناسخ بودن اسارت، نسبت به عقد نكاح و يا عدم كليت آن را دليل بر اين قرار دهد - كه فسخ ازدواج نسبت به شوهرانشان به جهت تباين دار بود - نيز تمام نيست، زيرا اولاً دست يافتن به ملاكات احكامْ كار ساده اي نيست، و ثانياً ممكن است حكمي كلي در موردي بيان شود و با دليل خاص ديگري آن حكم كلي تخصيص بخورد، و به ديگر سخنْ ممكن است گفته شود كه اسارت موجب زوال نكاح است، جز در موردي كه نكاح مسلماني مطرح بوده باشد؛ في المثل، زني كتابي را كه مسلماني او را در دارالحرب به عقد ازدواج خود در آورده، اگر اسير گردد، برده محسوب مي شود، ولي ازدواج او با مسلمان باطل نخواهد شد.
همچنين استدلال ابوحنيفه به آيه دهم سوره ممتحنه نيز قوي به نظر نمي رسد، چه اين كه عدم ارجاع زنان مهاجر به دليل كفر شوهرانشان، منافات با بقاي عدّه ندارد و هيچ منعي ندارد كه اگر شوهرانشان قبل از پايان يافتن دوران عدّه به آنها ملحق شوند و اسلام آورند، بدون عقد جديد، همسر يكديگر باشند.
و اما جمله (ولا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ) نيز دليل بر فسخ فوري نكاح نيست و با بقاي عده منافات ندارد، و اما استدلال آنان به گفته خليفه دوم - به هنگام مهاجرت از مكّه - نيز گذشته از عدم ثبوت آن، اصولاً به معناي فسخ فوري نكاح نيست، چنان كه مقايسه شخص مرتد و بلكه هر غير مسلماني با شخص ميّت نيز كه در قرآن به آن اشاره شده، دليل بر اين نيست كه از نظر همه احكامْ كافر با مرده يكي است، بلكه قطعاً چنين نيست، چه اين كه ازدواج كافران با همسرانشان قبل از پيدايش اختلاف عقيده، صحيح است و گفته پيامبر(ص)كه (لكلّ قومٍ نكاح) يكي از ادلّه آن است، ولي بين ميّت با همسرش كمترين رابطه اي وجود ندارد؛ جالب اين كه خود ابوحنيفه در موردي كه فردي غير مسلمان تغيير عقيده دهد و زنش نيز غير مسلمان باشد، مي گويد: عقد ازدواج آنان به حال خود باقي است، با استدلال به اين كه مانع بودن اختلاف دين در صورتي است كه يكي طاهر و ديگري خبيث باشد و رابطه خبيث با خبيث چنين نيست و همه كفار، ملت واحدي به شمار مي آيند(15).
بنابراين هر چند نظريه ابوحنيفه در مسأله (اختلاف دار) منشأ آثار حقوقي فراواني مي تواند باشد و به خصوص در مسائل حقوق بين الملل عمومي و نيز خصوصى، نظريه اي پيشرفته به شمار مي آيد، ولي متأسفانه از نظر مباني فقهي اعتبار زيادي ندارد و به همين جهت نه تنها در گفتار ديگر فقها چنين احتمالي مطرح نشده،بلكه در متون شرعي اعم از كتاب و سنت نيز چنين عنواني به چشم نمي خورد؛ بنابراين همان گونه كه شيخ طوسى(ره) مي گويد: اصل در ازدواج بقاي عقد است، تا هنگامي كه دليلي بر زوال آن به دست آيد و قهراً احتياط نيز اقتضا مي كند در چنين مواردى، قبل از انقضاي عدّه، ازدواج جديدي صورت نگيرد.
جز اين كه گفته شود: احتياط در احكام تكليفىِ شخصي مطلوب است، و اما در احكام حقوقى، احتياط نمي تواند عامل حلّ مشكل بوده باشد، زيرا اگر قرار باشد در دادگاهها اصالة الاحتياط مرجع قرار گيرد، مبارزه با مفاسد اجتماعي و حلّ مشكلات مردم ممكن نخواهد بود. البته از داستان صفوان بن اميه و نظاير آن شايد بتوان استفاده كرد كه مراجعه مرد به همسر خود تا موقعي كه ازدواج نكرده باشد، پس از پايان يافتن عدّه نيز بدون عقد جديد بلامانع است؛ چنان كه در داستان زينب، دختر پيامبر(ص)و مهاجرت او پيش از شوهرش و اسلام آوردن ابي العاص، شوهر زينب، پس از چند سال، نيز همين نكته به چشم مي خورد و توجيه فقهاي حنفي بر اين كه آن دو با عقد جديد به زندگي مشترك خود ادامه دادند نيز بدون دليل است.
از اين جاست كه بعضي از فقهاي اهل سنت گفته اند كه مدت زمان سه طهر در عدّه زنان، صرفاً به دليل امكان رجوع شوهر با همسرش در طلاق رجعي در نظر گرفته شده است، ولي در غير مورد طلاق رجعى، عدّه با يك حيض پايان مي يابد، زيرا مصلحتِ گذراندن عدّه در اين گونه موارد، عدم اختلاط نطفه ها، يا به تعبير ديگر، حفظ انتساب فرزندان به پدرانشان است و اين هدف با يك بار حايض شدن محقق مي گردد و مؤيد آن، روايتي است از بخاري در صحيح خود از ابن عباس كه مي گويد:.
... هنگامي كه زني از مشركان مهاجرت مي كرد، از او خواستگاري نمي شد، تا طهري را بگذراند و آن گاه ازدواج با او حلال بود و اگر شوهر او قبل از ازدواج همسرش مسلمان مي شد، به او بازگردانده مي شد؛ و لذا زن مهاجر اگر مي خواست ازدواج مي كرد، و اگر مي خواست منتظر مي ماند تا شوهرش مسلمان شود، و هرگاه مسلمان مي شد، زن او محسوب مي شد، خواه عدّه سپري شده بود يا نشده بود، و همين است كه پيامبر(ص)بدان فرمان مي داد؛ واللّه العالم(16).
زوال رابطه زوجيت در مورد مرتد به سبب فسخ است يا طلاق.
يكي ديگر از مسائلي كه در مبحث ازدواج مرتد مورد اختلاف نظر فقها مي باشد، اين است كه آيا جداييي كه پس از ارتداد براي زن و شوهر مطرح است، به سبب فسخ رابطه زوجيت است و يا معلول طلاقي است كه به دنبال ارتداد، اختياراً يا اجباراً تحقق خواهد يافت.
در اين مسأله نيز مانند مبحث (تباينِ دار)، اكثر فقها يكسان مي انديشند و معتقدند كه علقه زوجيت بر اثر فسخ ازدواج قطع مي شود، ولي پيروان فقه حنفي در بعضي موارد معتقدند كه زوال رابطه زوجيت بر اثر وقوع طلاق است، گو اين كه در اين مسأله مانند مسأله (اختلافِ دار)، تنها نيستند، يعني بعضي از فقهاي مالكي نيز ارتداد را به منزله طلاق دانسته اند.
شمس الدين سرخسي در المبسوط (ج5، ص50) مي نويسد:.
در صورتي كه يكي از زوجين، اسلام اختيار كند، به ديگري پيشنهاد پذيرش اسلام خواهد شد و در صورت امتناع از پذيرش اسلام، اگر امتناع كننده زن باشد، جدايي آن دو به سبب فسخ عقد نكاح خواهد بود، زيرا طلاق در اختيار زن نيست، هر چند قاضي حكم به جدايي آن دو بدهد، و اما اگر ابا كننده شوهر باشد و زن، مسلمان شده باشد، در اين صورت اگر ارتداد قبل از همخوابي حاصل شده باشد، ابوحنيفه و محمد شيباني جدايي را به طلاق مي دانند، ولي قاضي ابويوسف معتقد است كه جدايي به طلاق نخواهد بود.
واما اگر جدايي آن دو به سبب ارتداد يكي از زوجين باشد، در اين صورت نيز اگر ارتداد از جانب زن باشد، جدايي به فسخ عقد ازدواج خواهد بود، ولي اگر ارتداد از جانب شوهر باشد (در صورت عدم توبه) به اعتقاد ابوحنيفه و ابويوسف، جدايي به فسخ است، ولي محمد شيباني جدايي را به طلاق مي داند.
استدلال قاضي ابو يوسف اين است كه اين جدايي در واقع معلول اراده هر دو طرف است و اين جدايي از باب مثال، مانند جدايي به سبب محرميّت است و آن، چيزي جز فسخ نيست، چنان كه در صورت مالكيت يكي از زوجين نسبت به ديگرى، نكاح فسخ مي شود؛ بنابراين هرجدايي كه مستند به طرفين ازدواج باشد، فسخ است، نه طلاق.
ولي محمد شيباني معتقد است كه اين جدايى، معلول اراده شوهر است يا به سبب ارتداد و يا به سبب عدم پذيرش اسلام، و قهراً به منزله ايقاع و طلاق خواهد بود، و به عبارت ديگر، شوهر با امتناع از اسلام آوردن يا ارتداد، به جمله (فإمساك بمعروف) عمل نكرده و قهراً نوبتِ (تسريح به احسان) مي رسد كه همان طلاق است؛ همان گونه كه در صورت عنين بودن شوهر، خود شوهر يا قاضي زن را طلاق مي دهد.
ولي ابوحنيفه قائل به تفصيل است، چه اين كه جدايي به سبب ارتداد، قهري است و نيازمند به قاضي ندارد، زيرا نفسِ ارتداد منافي با نكاح است، ولي در صورت اسلامِ زوجه و امتناع زوج از پذيرفتن اسلام، جدايي بر اثر طلاق خواهد بود، زيرا امتناع از پذيرش اسلام، منافي با نكاح نيست، و لذا قاضي از جانب زوج، اقدام به جدايي و طلاق مي كند و هر جدايي به سبب عاملي كه منافي با نكاح نباشد و از جانب شوهر واقع شود، طلاق است.
آن گاه سرخسي مي افزايد: البته در هر دو صورت، يعني در صورت ارتداد و نيز در صورت امتناع از اسلام، شوهر مي تواند همسر خود را طلاق دهد، زيرا در صورت امتناع، كه جدايي به طلاق است و اما در صورت ارتداد نيز، از آن جا كه ارتداد عامل تحريم ابدي نيست، ولذا با توبه، حليّت حاصل خواهد شد؛ بنابراين تا موقعي كه عدّه باقي است، مي تواند طلاق داده شود، زيرا عقد هنوز باقي است.
استاد محمد ابوزهره در كتاب الاحوال الشخصيّة مي نويسد:.
در موردي كه زن، اسلام اختيار كند و شوهر از پذيرش اسلام امتناع داشته باشد، به اعتقاد شافعى، اگر اسلامِ زن پيش از همخوابي باشد، في الفور عقد آن دو فسخ خواهد شد، و اگر بعد از همخوابي باشد، تا پايان دوران عدّه،فرصت براي مرد باقي است كه اگر مسلمان شد، عقد آن دو باقي خواهد بود وگرنه فسخ مي شود، و اما شوهر را نبايد به اسلام دعوت كرد، زيرا ما براساس پيمان ذمّه موظفيم آنها را به اعتقاد خودشان واگذاريم و پيشنهاد پذيرش اسلام با اين پيمان متنافي است. ولي ابوحنيفه معتقد است كه در صورت اسلام آوردن زن - اعم از اين كه قبل از همخوابي باشد يا بعد از آن - بايد به شوهر او اسلام عرضه شود كه اگر پذيرفت، عقد آن دو باقي است و با عدم پذيرش اسلام، قاضي زن را طلاق مي دهد، استدلال ابوحنيفه، اولاً به عمل خليفه دوم است كه زني فارسي مسلمان شد و عمر شوهرش را به اسلام دعوت كرد و هنگامي كه امتناع كرد، بين آن دو جدايي انداخت؛ ثانياً اين كه ازدواج قبلاً وجود داشته و قهراً بدون دليل، عقد ازدواج از بين نمي رود و اسلامِ زن نمي تواند عامل زوال عقد باشد، زيرا اسلامْ مُثبتِ حقوق است، نه قاطعِ حقوق. عدم اسلام مرد نيز عامل زوال نيست، زيرا قبلاً مسلمان نبود و رابطه زوجيت وجود داشته است؛ بنابراين تنها عاملِ زوالْ امتناع شوهر از پذيرش اسلام است؛ بنابراين لازم است اسلام به او عرضه شود تا پذيرش وردّ او تحقق يابد؛ البته عرضه اسلام به صورت پيشنهاد اختياري است و منافاتي با پيمان ذمّه ندارد.
همچنين ابو زهره مي افزايد كه اين جدايي چون در حقيقت از ناحيه شوهر رخ داده، از نظر ابوحنيفه و محمد شيباني طلاق به شمار مي آيد، ولي قاضي ابو يوسف آن را فسخ مي داند، چه اين كه پذيرش اسلام اگر از جانب شوهر بود و زن حاضر به قبول اسلام نبود، در اين صورت نيز فسخ حاصل مي شد و از نظر شارع يك عمل نمي تواند دو حكم متفاوت داشته باشد؛ بنابراين همان گونه كه امتناع زن موجب فسخ است، امتناع مرد نيز موجب فسخ است و نه طلاق، ولي شيباني و ابوحنيفه معتقدند كه مرد با عدم پذيرش اسلام، (امساك به معروف) را از دست داده؛ بنابراين، نوبت به (تسريح به احسان) مي رسد و تسريح به احسانْ طلاق است.(17).
اما فقهاي اماميه همگى، جدايي زن و شوهر به سبب اختلاف دين را فسخ مي دانند - اعم از اين كه اين اختلاف به صورت پذيرش اسلام از طرف يكي از زوجين و امتناع ديگري حاصل شود، يا به صورت ارتداد يكي از آن دو - و لذا شيخ طوسى(ره) در كتاب خلاف (ج4، ص335) مي نويسد:.
(هر جدايي كه به جهت اختلاف در دين حاصل شود، فسخ خواهد بود نه طلاق؛ چه اين كه شوهر در ابتدا مسلمان شود يا همسر، ولي ابوحنيفه مي گويد: اگر شوهر مسلمان شود و سپس زن حاضر به اسلام نباشد، عقد فسخ مي شود، ولي اگر همسر مسلمان شود و شوهر حاضر به اسلام نشود، عقد را باطل مي سازيم و خود به خود فسخ نمي شود، يعني در اين صورتْ طلاق خواهد بود نه فسخ.).
جالب اين كه در مسأله جدايي زن و شوهر به سبب اختلاف دين، علماي يهود و مسيحيّت نيز معتقد به فسخ هستند، نه طلاق؛ در عين حال كه جدايي زن و شوهر به اعتقاد علماي مسيحي نيز بر اثر حكم كشيش، پس از اثبات ارتداد و عدم بازگشت شوهر به آيين پيشين خود خواهد بود، زيرا فرمان قاضي گاهي به صورت ايقاع طلاق است، وكالتاً از ناحيه شوهر ويا ولايتاً در صورت عدم اقدام شوهر به طلاق، ولي گاهي نيز از باب اجراي حكم شرعي است، به اين معنا كه در صورت ارتداد زن يا شوهر، اولين بازتاب آن حرمت رابطه زناشويي با همسر است و از آن جا كه قاضي موظف است كه از امور منكر جلوگيري نمايد، بين آن دو جدايي مي اندازد.
بنابراين، ارتداد عامل جدايي است، منتها تأثير نهايي آن نيازمند به گذشتن دوران عده است؛ البته اگر شوهر بخواهد قبل از گذشتن دوران عدّه، زنش را كه مرتد شده و يا حاضر به پذيرش اسلام نيست طلاق دهد، از نظر فقهاي ديگر نيز بلا اشكال است و به اعتقاد فقهاي حنفي نيز اگر تا پايان دوره عدّه، شوهر زنش را طلاق ندهد، جدايي خود به خود حاصل خواهد شد؛ از اين رو در اين مورد، تفاوت مهمي از نظر عملي بين رأي ابوحنيفه و ساير فقها وجود ندارد.
1. بدين معنا كه يكي در قلمرو حاكميت اسلامي (دارالاسلام) و ديگري در منطقه اي كه سكنه آن مسلمان نيستند (دارالكفر) زندگي كنند.
2. توبه (9) آيه 29.
3. ابن قيّم الجوزيّه، احكام اهل الذمّه، ج1، ص392؛ المبسوط، ج5، ص29.
4. يكي از فقهاي معاصر مي نويسد: (ولو انعكس، بان كفرت المسلمة، بان صارت كتابية بعد انقضاء ليلة فيما لها ليلتان مثلاً (وقيل المرتده يجوز لزوجها مباشرتها) بقي لها نصف الليل يتداركها علي تأمّل). (كتاب النكاح، ج5، ص90).
5. واژه (دار) به معناي منزل و قلمرو و برگرفته شده از اصطلاح دارالاسلام و دارالكفر است كه از دير باز براي تقسيم جهان به قلمرو اسلام و قلمرو كفر، اين اصطلاح را به كار برده اند. به دارالكفر، دارالحرب نيز مي گويند.
6. ر . ك: المبسوط، ج5، ص57.
7. از جمله اين اخبار، صحيحه ابن سنان است از امام صادق(ع)كه متن آن چنين است:.
(سألته عن رجل هاجر وترك امرأته في المشركين ثم لحقت به؛ ايمسكها بالنكاح الاول او تنقطع عصمتها منه قال يمسكها وهي امرأته). (جواهر الكلام، ج30، ص51).
8. مقصود قلمرو مسلمين است.
9. المبسوط، ج5، ص51.
10. انعام (6) آيه 122.
11. المبسوط، ج5، ص51 - 53.
12. يعني كنيز قبلاً شوهر داده نشده باشد.
13. يعني اسير كننده مي تواند از زن اسير شده بهره مند شود.
14. سرخسي در ص 57 از جلد 5 كتاب خود مي نويسد:.
اگر زن شوهرداري از قلمرو كفر به قلمرو اسلام در آيد، خواه اسلام را بپذيرد يا به شرايط ذمه باشد، به اعتقاد ابوحنيفه براي ازدواج مجدد نياز به عدّه ندارد، جز اين كه حامله باشد كه در اين صورت بايد براي ازدواج جديد تا وقت زايمان صبر كند، ولي اگر حامله نباشد، فوراً مي تواند ازدواج كند، ولي به اعتقاد محمد شيباني و ابويوسف، عدّه نياز دارد، زيرا او زني آزاد است كه از شوهرش پس از همخوابي جدا شده و قهراً بايد عدّه نگاه دارد، چنان كه در دارالاسلام اگر طلاق مي گرفت چنين بود، زيرا لزوم عدّه وظيفه اي ديني است كه به دليل عدم اختلاط نطفه دو نفر در رحم او تشريع شده و او نيز مسلمان است و مخاطب به خطاب شرع، و اين بر خلاف مورد زن اسير است، زيرا او آزاد نيست و بر اثر اسارت، بر اسير كننده خود حلال مي شود و حكم به حليّت اقتضا دارد كه بگوييم: رحم او از نطفه شوهرش فارغ است. اشكال نشود كه پس چرا استبرا بر اسيرگيرنده واجب است، چه اين كه بگوييم: استبرا همچنان كه در صورت بي شوهر بودن يا شوهر دار بودن لازم است، در صورت بكر بودن يا فرض عدم همخوابي با او نيز لازم است؛ گذشته از اين كه در مورد (زن مسيحى) با استبراي او مقصود حاصل مي شود و قهراً نياز به عدّه ندارد، ولي در مورد زن آزاد چنين نيست و به همين جهت، پيامبر(ص)به (نسيبه) پس از مهاجرت دستور داد كه عدّه نگه دارد.
ولي ابوحنيفه به اطلاق آيه دهم سوره ممتحنه استدلال كرده كه مي فرمايد: (وَلاجُناحَ عَلَيْكُمْ اَنْ تَنْكِحُوهُنَّ اِذا ءاتَيْتُمُوهُنَّ اُجُورَهُنَّ)؛ چه اين كه خداوند نكاح زنان مهاجر را به طور مطلق اجازه داده است و لذا تقيد آن به بعد از انقضاي عدّه، نياز به بيان افزونتري دارد، و همچنين است جمله (وَلاتُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ)؛ چه اين كه ايجاب عدّه خود به معناي تمسك به پيوند زناشويي (عصمت) كافران است؛ بنابراين بدين معناست كه اين جدايي به دليل تباين دو سرزمين حاصل شده است؛ پس نه به حكم شرع عدّه دارد، زيرا تباينِ دار، منافي با آن است و نه به سبب حق شوهر بايد عدّه نگاه دارد، زيرا شوهر، كافر حربي است وحق او محترم نيست، چنان كه اگر كنيزي خريداري كند، چنين حكمي دارد؛ چه اين كه كنيز خريداري شده به سبب شوهرش عدّه ندارد، زيرا سبب حليّتِ حاصل شده از طريق ملك، براي مالك حق همخوابي مي آورد و همچنين به جهت تكليف شرعى، لازم نيست (به سبب وجود مانع) و امّا در صورتي كه حامله باشد نيز ما نمي گوييم بايد عدّه نگاه دارد، منتها تا هنگامي كه وضع حمل نكرده، نبايد ازدواج كند، چه اين كه در رحم او فرزند صاحب نسبي وجود دارد و اين مانع نكاح است، مثل (ام ولد) كه هرگاه از مالك خود حامله شود، مالك او نمي تواند او را به ديگري شوهر دهد، تا آن گاه كه وضع حمل نمايد؛ ولي حسن از ابوحنيفه روايت كرده كه ابوحنيفه نكاح چنين زني را قبل از وضع حمل، جايز دانسته و تنها نبايد با او نزديكي كند، زيرا نطفه كافر حربي احترام ندارد، همچنان كه نطفه فرد زناكار احترام ندارد (و لذا زن زاني نيز عدّه ندارد)، زيرا كافر حربي به منزله زاني است و حاملگي از زنا مانع ازدواج نيست.
سرخسي مي گويد: ولكن نظر اول صحيحتر است زيرا حمل از زنا نسب ندارد، ولي اين جا نسب از ناحيه كافر حربي مشخص است و به جهت ثبوت نسب، رحم مشغول است (= متعلق حق غير است) و لذا نكاح جايز نيست تا وقتي كه محل از حق غير فارغ شود.
(نكته قابل توجه اين كه) از جهت جدايي به سبب (تباينِ دار)، تفاوتي نيست كه يكي از زن و شوهر مسلمان شود و از دارالحرب مهاجرت كند، يا براساس پيمان ذمه و يا پناهندگي به دارالاسلام در آيد و سپس مسلمان شود و يا پيمان ذمه را بپذيرد، زيرا به هر حال او اهل دارالاسلام به شمار خواهد آمد، هم حقيقتاً و هم حكماً.
15. المبسوط، ج5، ص49.
16. ر.ك: ابن القيم الجوزيّه، احكام اهل الذمه، ج1، ص365.
17. ص269.