اكنون نوبت به مسأله پنجم مىرسد: آيا شرط ربا، قرض را هم باطل مىكند؟ يا فقط شرط باطل است؟
در تحرير الوسيله چنين مىفرمايد: «القرض المشروط بالزيادة صحيح، لكن الشرط باطل و حرام، فيجوز الاقتراض ممن لا يقرض الا بالزيادة كالبنك و غيره مع عدم قبول الشرط على نحو الجد و قبول القرض فقط، ولا يحرم اظهار قبول الشرط من دون جد و قصد حقيقى به فيصح القرض و يبطل الشرط، من دون ارتكاب الحرام» 135
مطابق اين بيان تنها شرط ربا باطل است، ولى اصل قرض باطل نيست، در واقع اين مسئله مشتمل بر دو بحث است: نخست اين كه اگر در قرض، وام دهنده شرط سود كند حرام است حال آيا فقط سود حرام و باطل است و چيزى بر عهده وام گيرنده نمىآيد؟ يا اين كه فساد اين شرط به اصل وام نيز سرايت مىكند و خود وام هم باطل مىشود؟ و به عبارت ديگر: چنين وامى هم حرمت تكليفى دارد و هم حرمت وضعى ؛ يعنى نقل و انتقال صورت نمىگيرد و نمىتواند از آن پول استفاده كند.
ديگر اين كه اگر گفتيم فقط سود حرام است نه قرض، وام گيرنده مىتواند وام ربوبى بگيرد ولى شرط سود را به طورى جدّى نپذيرد، اگر چه در ظاهر قبول كند، در اين صورت وام صحيح و مشروع خواهد بود ولى شرط باطل است و مىتواند سود را نپردازد و هيچ گناهى هم مرتكب نشده است؛ نه گناه تكليفى نه وضعى .
به عبارت ديگر: از اين راه، حيلهاى براى فرار وام گيرنده از ربا پيدا مىشود كه خيلى آسان و راحت است، او به هنگام گرفتن وام ربوى اصل وام را جدى مىگيرد نه سود را و بعداً او را مجبور نكنند سود را نمىپردازد و اگر مجبور شد گناهى بر او نيست .
امّا بحث اول:مشهور و معروف بين فقهاء، از قديم الايام تاكنون اين است كه شرط سود باعث شدن اصل قرض هم مىشود و به اصطلاح شرط فاسد در اينجا مفسد است؛ هر چند در تحرير الوسيله آن را نپذيرفتهاند.
در اينجا نخست به سراغ كلمات فقها مىرويم:
1- قال فى الرياض 136: ان ظاهر الاصحاب من غير خلاف يعرف - بل فى المسالك و عن السراير الاجماع عليه - فساد القرض مع شرط النفع، فلا يجوز التصرف فيه ولو بالقبض و معه و مع العلم يكون مضموناً عليه كالبيع الفاسد للقاعدة المشهورة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، خلافاً لابن حمزة فجعله امانة. 137
مضمون اين سخن آن است كه ظاهر كلمات فقهاء عموماً اين است كه وام به شرط سود باطل است؛ يعنى از اصل وام هم نمىتوان استفاده كرد، بلكه در كتاب مسالك و سرائر ادعاى اجماع و اتفاق شده و تنها از فقيه معروف ابن حمزه نقل مخالفت شده است».
قابل توجه اين كه ابن حمزه با مشهور در اصل فساد قرض مخالف نيست، بلكه در مورد اين كه بعد از فساد قرض آيا وام گيرنده ضامن آن پول هست يا نه؟ مخالف مشهور است (دقت كنيد).
2- صاحب جواهر - رضوانه الله عليه - بعد از نقل اصل مسأله و اين كه شرط فاسد در اينجا مفسد است و بعد از نقل اجماع از بعضى فقهاء مىگويد: «فما عن ابن حمزه من انه امانة، ضعيف و اضعف منه توقف المحدث البحرانى فى ذلك مدعيا انه ليس فى شىء من نصوصنا ما يدل على فساد العقد بذلك، بل اقصاها النهى عن الاشتراط و الخبر النبوى ليس من طرقنا؛ يعنى آنچه از فقيه معروف ابن حمزه نقل شده كه وام صحيح نيست، و به صورت امانت در دست گيرنده است درست نيست، همچنين سخنى كه صاحب حدائق دارد و مىگويد: دليلى بر فساد قرار داد وام از نظرروايات ما وجود ندارد».138
3- در ميان فقهاى اهل سنّت ازشافعى نقل شده است كه: وامهايى كه جلب سودى در آن است فاسد و مفسد است؛ يعنى هم شرط سود باطل است و هم اصل وام (اذا جرّ نفعا للمقرض يكون فاسداً و مفسدا)139
نتيجه اين كه مشهور علماء شيعه معتقدند كه شرط ربا مفسد قرار داد قرض است، مگر افراد اندكى از فقها مثل صاحب حدائق 140، و شايد ظاهر فتاواى علماى اهل سنّت نيز همين باشد .
در اينجا دو دليل براى فساد و بطلان اصل قرض و وام مىتوان اقامه كرد:
1- قاعده عقلائيه «العقود تابعة للقصود» كه شرع نيز آن را امضاء كرده است؛ توضيح اين كه: شخص وام دهنده در وامهاى ربوى، قرار داد خود را مشروط به ربا كرده است و اين قرارداد يا بايد همهاش صحيح باشد يا همهاش باطل باشد، روشن است كه همهاش صحيح نيست چون مشروط به زياده و سود است، و سود آن ربا و حرام است، ناچار بايد پذيرفت كه همهاش باطل است، هم سود آن باطل و حرام است و هم اصل وام فاسد است .
و اما تجزيه بين اصل قرارداد و سود - به اين معنا كه سود باطل و قرارداد قرض صحيح باشد - در اينجا امكان ندارد؛ چون در اين صورت آنچه را كه وام دهنده قصد كرده بود -كه قرض مشروط به ربا باشد - واقع نشده است و آنچه كه واقع شده است - يعنى وام بدون سود - مورد قبول اونبوده است 141 اين در حالى است كه هر قراردادى تابع قصد و نيت طرفين است. طبق اين قاعده عقلائيه هم سود حرام و باطل است و هم اصل قرض فاسد است .
سؤال: مشهور و معروف در بين علماء و فقهاء در باب شرط فاسد، اين است كه شرط فاسد باعث فساد قراردادها نمىگردد، پس چرا شما در اينجا مىگوييد مفسد است و موجب بطلان وام مىشود؟
جواب: آرى، ما هم قبول داريم كه شرط فاسد مفسد قراردادها نيست؛ مثلاً اگر معاملهاى انجام شود و مشترى در ضمن معامله بر بايع شرط كند كه جام شرابى هم براى او تهيه كند، در اينجا اين شرط فاسد و باطل است ولى باعث نمىشود كه اصل معامله هم باطل شود، بلكه اصل معامله صحيح ولى شرط باطل است .
ولى شرط فاسد در بحث ما به اين مثال ومانند آن تفاوت مهمى دارد و آن تفاوت اين است كه: علت اين كه مىگويند شرط فاسد مفسد نيست اين است كه قايل به تعدد مطلوب هستند و دو انشاء در يك جا جمع شده است، كه انشاء نسبت به شرط بى اثر ولى انشاء نسبت به اصل قرارداد مؤثر است .
توضيح اين كه: در مواردى مانند معامله مشروط به جام شراب دو مطلوب وجود دارد: يكى اصل معامله ود يگرى جام شراب، قرارداد نسبت به شرط كه جام شراب است باطل و بى اثر است، ولى قرارداد نسبت به اصل معامله مؤثر است؛ چرا كه دو مطلوب مستقل در اينجا وجود دارد كه مىتوان آنها را از هم جدا كرد و به همين خيار تخلف شرط براى فروشنده محفوظ است .
در مثالهاى ديگر مثل بيع شراب و سركه، و بيع مال خود به ضميمه مال ديگرى (و به اصطلاح بيع ما يُملك و ما لايملك142 بى اثر است، بيع نسبت به مال خودش صحيح است و نسبت به مال ديگرى باطل است .
خلاصه در مواردى كه در بالا اشاره شد كه مشترى مىخواهد مالك دو چيز شود يكى مشروع و ديگرى نامشروع، نسبت به مشروع معامله نافذ و نسبت به نامشروع باطل است .
همچنين در مورد شرط فاسد، و اگر در شرط فاسد نمىگوييم مفسد عقد است به خاطر همين مسئله تعدد مطلوب است. ولى اين سخن در مسئله وام ربوى جارى و صادق نيست و تعدّد مطلوب اينجا معنى ندارد، يعنى وام دهنده قصد دو كار ندارد: 1- اصل وام جهت رضاى خداوند متعال 2- دريافت سود جهت رضاى نفس شيطانى، بلكه يك هدف بيشتر ندارد و آن گرفتن رباست، به همين جهت اگر سودى نباشد هيچ ربا خوارى حاضر به پرداخت وام نيست و اين خود بهترين شاهد بر اين است كه در اينجا تعدد مطلوب نيست، بلكه وحدت مطلوب است و به عبارت ديگر ركن اساسى وهدف اصلى در قرض ربوى همان رباست نه وام به تنهايى، لذا اگر ربا كه شرط است فاسد وباطل شود قرض هم باطل مىشود .
به همين جهت غالب كسانى كه د رآن بحث معتقد شدهاند كه شرط فاسد مفسد عقد نيست، در اينجا معتقد هستند كه موجب فساد قرارداد هست و قرارداد وام نيز باطل مىشود .
صاحب جواهر - رضوان الله عليه - اشارهاى به اين تفاوت كرده است اگر چه توضيح نداده است، ايشان مىفرمايند: «نعم يبنى فساد العقد على المسألة السابقة و هى اقتضاء فساد الشرط و قد عرفت الخلاف و ان كان ظاهر هم هنا عدم كون البطلان هنا مبنياً على ذلك»143.
نتيجه اين كه طبق مقتضى قاعده عقلائيه «قراردادها تابع قصد طرفين است» «العقود تابعة للقصود» شرط سود در وام، باعث بطلان اصل وام نيز مىشود و اين مسئله با بحث شرط فاسد تفاوتى اساسى دارد.
دليل دوّم بر اين مسأله رواياتى است كه مىگويد: هر قرضى كه سود آور باشد فاسد و حرام است ؛ اين روايات در منابع« خاصّه» و «عامّه» آمده است و از مجموع آنها به خوبى استفاده مىشود كه وام به صورت شرعى و اسلامى بايد خالى از هرگونه اضافه، خواه از جنس وام يا غير جنس آن، باشد همچنين هر گونه شرطى كه به نوعى جنبه سود آورى دارد در وام ممنوع است .
حتى مسأله تورم و افزايش يا كم شدن قدرت خريد نمىتواند در آن مؤثر باشد.144
اين روايات به شرح زير است:
1- روايت نبوى كه بسيارى از فقهاء هم به آن استدلال كردهاند: يكى از اصحاب به نام فضالة بن عبيد مىگويد: پيامبر (ص) فرمود: «كلّ قرض جرّ منفعة فهو وجه من وجوه الربا؛ هر وامى كه به شكلى از اشكال سود را جلب و جذب كند ربا (و حرام) است». 145
ظاهر روايت اين است كه مجموع آن وام ربا و حرام است، نه فقط سود و زيادى و به تعبير ديگر كل وام باطل است نه اين كه فقط سود آن باطل باشد و اصل قرض صحيح باشد.
2- در حديث ديگرى از يعقوب بن شعيب از امام صادق(ع) مىخوانيم: سالته عن الرجل يسلم فى بيع او تمر عشرين ديناراً و يقرض صاحب السلم عشرة دنانير او عشرين ديناراً قال: لا يصلح، اذا كان قرضا يجر شيئاً فلا يصلح...»146
در اين حديث نيز تمام وام زير سؤال رفته نه فقط سود، زيرا ظاهر اين است كه فاعل «يصلح» كلّ قرض ربوى است .
البته اگر «لايصلح» به معناى تحريم باشد، معناى روايت اين است كه قرضى كه ربا در آن شرط شده است حرام است و اگر به معناى كراهت باشد معناى روايت اين است كه اگر شرط سود نشده باشد و وام گيرنده از روى ميل و رغبت چيزى اضافه به وام دهنده بدهد، گرفتن سود براى وام گيرنده مكروه است (در صورت دوم روايت دلالتى بر بحث ما نخواهد داشت، مگر اين كه از مفهوم روايت استفاده شود).
3- در كتاب دعائم الاسلام از امام صادق (ع) آمده است: انه سئل عن الرجل يسلم فى بيع عشرين ديناراً على ان يقرض صاحبه عشرة (دنانير) او ما اشبه ذلك قال: لا يصلح ذلك لانه قرض يجر منفعة.147
مضمون اين روايت نيز همان مضمون روايت پيشين است كه مىگويد: اگر وام جلب و جذب منفعتى كند كلا ممنوع و حرام است نه فقط سود آن (البته بنابراين كه جمله لا يصلح به معنى حرمت بوده باشد).
4- و نيز در همان كتاب از امام باقر (ع) نقل شده است كه فرمود: كلّ قرض جرّ منفعة فهوريا 148.
در اين روايت امام باقر (ع) نمىفرمايد كه فقط سود حرام است، بلكه مىفرمايد كل وام ربا و حرام است .
نتيجه اينكه مقتضى اين روايات اين است كه كل وام ربوى فاسد و باطل است و اصلاً نقل و انتقال حاصل نمىشود، به هيمن جهت وام گيرنده بايد بلافاصله وام را بر گرداند و الا ضامن آن پول خواهد بود.
و اگر فرض كنيم روايات فوق دلالت صريحى بر بحث ما ندارد ولى لااقل مىتواند دليل اول را تأييد كند و به صاحب حدايق كه اين روايات را نپذيرفته است 149مى گوييم: شما اگر روايات را قبول نداريد«اجماع» را بپذيريد؛ چون اگر روايات را نپذيريد اجماع مدركى نخواهد بود و حجت است .
نتيجه اين كه حاصل دو دليلى كه ذكر شد اين است كه شرط سود و ربا در وام نه تنها باعث فساد خود سود، بلكه باعث فساد اصل وام هم مىشود.
بحث دوم :بر فرض كه پذيرفتيم شرط سود سرايت به اصل وام نمىنمايد و آن را باطل نمىكند، آيا وام گيرنده مىتواند وام را بگيرد ولى سود را بطور جدّى نپذيرد و فقط به صورت صورى بول كند وبعداً سود را نپردازد و فقط اصل وام را بر گرداند تا مشكل او درمسأله ربا حل شود؟ و آيا در قبول كردن شرط ربا به صورت صورى ،مرتكب حرام تكليفى نشده است؟
در كتاب تحرير الوسيله آمده است كه وام گيرنده مىتواند چنين كارى را بكند وكار حرامى نكرده است ؛ چون نسبت بهسود قصد جدّى نداشته است بلكه قصد صورى بوده است كه آن هم حرام نيست .
ولى اين سخن ازدو نظر قابل گفتگوست .
نخست اين كه اگر وام دهنده قرار داد وام را مشروط به ربا كند ووام دهنده قبول را بدون شرط اجرا كند، اصلاً معامله منعقد نمىشود؛ چرا كه فقها ء در بحث معاملات گفتهاند ايجاب و قبول بايد بر يك چيز وارد شود تا مؤثر باشد. 150
و از آن، تعبير به «تطابق ايجاب و قبول» مىكنند، و به تعبير ساده هر دو بايد پاى يك سند را امضا كنند.
مثلاً اگر فروشنده - در قرارداد بيع - بگويد: خانهام را نقداً فروختم به فلان مبلغ و مشترى بگويد: قبول كردم به مبلغ مذكور ولى به طور نسيه، چنين معاملهاى صحيح نيست، چون توافقى حاصل نشده است.
حتّى در جايى كه مىگويند شرط فاسد مفسد نيست، چنين ايجاب و قبول و قراردادى بيهوده است و نافذ نيست؛ مثلاً اگر زوجه - در عقد نكاح - بگويد: به ازدواج تو در مىآيد به شرط اين كه طلاق به دست من باشد و زوج بگويد: قبول كردم بدون شرط مذكور، عقد نكاح باطل است؛ بله شوهر بايد با همان شرط قبول كند تا ايجاب و قبول مؤثر باشد، سپس چون شرع مقدس چنين شرطى را باطل مىداند، مىگوييم شرط فاسد مفسد نيست. 151 ولى در هر حال ايجاب و قبول بايد بر شىء واحد باشد.
بنابراين چون در قرارداد وام، قرارداد ايجاب و قبول بر شىء واحد نيست، بلكه بر دو چيز است - چون وام دهنده ايجاب را با شرط سود و وام گيرنده قبول را بدون شرط زياده اجرا مىكند - قرارداد منعقد نمىشود.
پس شكى نيست كه بايد قرارداد و به عبارت ديگر ايجاب و قبول بر امر واحدى صورت گيرد و در محل بحث چنين امرى حاصل نشده است ؛ زيرا وام دهنده، قرض به شرط سود را قصد كرده و وام گيرنده، قصد جدى فقط روى وام دارد نه شرط .
2- اشكال دوّم اين است كه اظهار اين مطلب - يعنى قبول شرط ربا وسود - به صورت صورى بدون اعتقاد باطنى به آن و بدون قصد جدّى، نوعى تدليس است، آيا اين تدليس نيست كه به او بگويد: وام شما را با سود قبول كردم ولى بعد از اين كه وام را گرفت بگويد: نسبت به شرط زياده قصد جدى نداشتم؟ وبه اين ترتيب با فريب و نيرنگ پول را از دست مالك آن درآورد.
بنابراين اظهار اين مسئله صورى و اخذ وام بدين صورت حرام است. نتيجه اين كه فرار از ربا به اين وسيله غير ممكن است .
135- المغنى، جلد 4، صفحه 242.
136- الوسايل ، جلد 13، ابواب الدين و القرض، باب 32، حديث 1. و مانند آن است الوسايل، جلد 13، ابواب الصلح، باب 7، حديث 1، و مانند آن است المستدرك، جلد 13، ابواب الدين و القرض، باب 27، حديث 1.
137- جامع الرواة، جلد 2، صفحه 530.
138- تحرير الوسيله، جلد 1، ابواب الدين و القرض، مسئله 13.
139- رياض يكى از بهترين كتب فقهى است كه سابقاً جزء كتب درسى حوزه بوده است و صاحب جواهر - رضوان الله - در تأليف جواهر الكلام از اين كتاب استفاده فراوان كرده است، همان گونه كه از دو كتاب ديگر يعنى «كشف اللثام» و «مسالك الافهام» نيز بسيار استفاده كرده است، لذا بعضى معتقدند كه اگر اين سه كتاب نبود صاحب جواهر موفق به تأليف جواهر به صورت كنونى نمىشد.
140- رياض، جلد 1، صفحه 577.
141- جواهر الكلام، جلد 25، صفحه 7.
142- الفقه على المذاهب الاربعة، جلد 2، صفحه 342.
143- از مرحوم آيت الله حكيم هم نقل شده است كه مانند تحرير فتوا داده است .
144- فقها در اين گونه موارد مىگويند: ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد.
145- يعنى فروشنده، شراب و سركه را در يك معامله به مشترى مىفروشد، در اينجا معامله نسبت به سركه صحيح است ولى نسبت به شراب باطل است؛ يعنى قسمتى از پول كه در مقابل شراب را فروشنده مالك نمىشود و بايد به مشترى برگرداند، همچنين اگر كسى در معاملهاى يك گوسفند و يك خوك را بفروشد، معامله نسبت به گوسفند صحيح و نسبت به خوك باطل است.
146- مراد از بيع ما يملك و مالايملك، معامله چيزى كه انسان مالك آن است به همراه چيزى كه مالك آن نيست مىباشد، مثلاً مقدارى از زمين خود را بهمراه زمين ديگرى كه از او غصب كرده است را در يك معامله مىفروشد كه در اينجا نسبت به زمين خودش معامله صحيح ونسبت به زمين غصبى باطل است.
147- جواهر الكلام، جلد 25، صفحه 7.
148- استاد درباره احكام شرعى تورم و آثار و علل آن بحث مشروحى ندارد كه به خواست خدا در فرصت ديگرى به آن خواهيم پرداخت.
149- السنن الكبرى للبيهقى، جلد 5، صفحه 350.
150- الوسايل الشيعه، جلد 13، ابواب الدين و القرض، باب 19، حديث 9.
151- مستدرك الوسايل ، جلد 13، ابواب الدين و القرض، باب 19، حديث 3.