چكيده: حكومت نيازمند قانونگذارى است و در جامعه اسلامى مبناى قانونگذارى شريعت اسلامى است؛ از اين رو، ارتباط فقه و قانونگذارى بهويژه با توجه به تجربههاى دو دهه گذشته در جمهورى اسلامى، نياز به تأمل و بررسى دارد. قانون بايد تابع كداميك از فتاوا باشد؟ دولت چه ابوابى از فقه را مىتواند تحت الزام قانونى در آورد؟ قانونگذارى دولت در مناسبات خصوصى افراد تا چه اندازه احكام شرعى آن را تغيير مىدهد؟ و... . نقد براى حضور در عرصه قانون و قانونگذارى بايد از ظرفيت لازم برخوردار باشد.
بىترديد در هر جامعه داراى حكومت، قانون از جمله نيازهاى اوليه است و امر قانونگذارى از كاركردهاى اوّلى هر حكومتى است. جامعه اسلامى نيز از اين قاعده مستثنا نيست. از آنجا كه در چنين جامعهاى، شريعت اسلامى مبناى رفتار فردى و جمعى است، طبيعتاً قانون نيز بر احكام و مقررات دينى قرار دارد. بر اين اساس، در جامعه اسلامى، قانون نيازمند فقه است و علم فقه جايگاهى خاص در عرصه قانونگذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود اين، تأمل در نوع رابطه ميان فقه و قانون، سؤالات و نكات قابل توجهى را فراروى ما مىگذارد كه در اينجا به بعضى از آنها اشاره مىشود:
1. شريعت اسلامى، بيانگر اراده تشريعى خداوند است و فقه نيز با ابزارهاى خود آن را شناسايى مىكند. از طرفى، قانون خواست حكومت را بيان مىكند و ضمانت اجرايى آن بر عهده حكومت است؛ بنابراين وقتى يك حكم شرعى چهره قانونى پيدا مىكند، در اين صورت علاوه بر الزام شرعى، الزام قانونى كه نمونهاى از الزام سياسى است در مورد اجراى اين حكم پيدا مىشود.
به اين معنا، قانون و قانونگذارى منافاتى با شريعت ندارد. حكم شرعى و حكم قانونى، هر يك از مبناى الزام خاصى حكايت مىكنند؛ نهايت اينكه در جامعه اسلامى الزام حكومت نبايد با الزام شريعت مغاير باشد. بر اين اساس مىتوان گفت قانونگذارى گرچه در محتوا كاشف نظر شارع است، امّا در ناحيه الزام و صورتبندى قانونى، به انشا و الزام حكومت نياز دارد. مبناى صحت محتواى قانون و چنين فرضى، انطباق آن با شريعت اسلامى است، امّا مشروعيت الزام قانونى آن را نمىتوان به صرف انطباق با شرع توجيه كرد؛ زيرا فرض بر اين است كه حكومت اين حكم شرعى را با الزامات خود ضمانت مىكند و از ولايت خود در به كرسى نشاندن آن حكم سود مىجويد و روشن است كه هرگونه الزامى غير از الزام صادر از خداوند متعال به مبدأ مشروعيت نيازمند است.
2. با توجه به وجود آرا و فتاواى مختلف فقهى، دولت اسلامى كداميك را به صورت قانون در مىآورد؟ فتواى مشهور فقها، فتواى ولى فقيه، فتواى فقهاى تنظيمكننده قانون، فتواى مطابق با احتياط يا فتواى سادهتر يا ... ؟ در زندگى شخصى، هر فرد فتواى مرجع تقليد خويش را مبناى عمل قرار مىدهد، امّا آنگاه كه فتوا صورت قانون پيدا مىكند، مسأله شكل ديگرى مىيابد.
براى مثال، اين نظر كه كليه امور تابع فتواى فقيهى است كه در رأس حكومت است، جاى تأمل و درنگ دارد؛ زيرا لزوم انتساب همه قوانين به ولىفقيه روشن نيست. به علاوه، امكان ندارد كه شخص ولىفقيه در تكتك قوانين اعمالنظر كند. از سوى ديگر، اين نظر نيز كه ملاك، ديدگاه فقهى فقهايى است كه به تشخيص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانونگذارى نظارت مىكنند، محل بحث و گفتوگو است. امتياز آراى اين فقها نسبت به آراى ديگران صرفاً از آن روست كه رسميت و قانونيت دارد و حكومت اسلامى آن را تأييد مىكند؛ بنابراين شايد بتوان گفت پذيرش آراى فقيهانِ ديگر از سوى اين افراد نيز مىتواند محمل شرعى و قانونى پيدا كند.
3. اساساً محدوده قانون شامل چه حوزهاى از احكام شريعت و فقه است؟ آيا هر حكمى را كه در شريعت آمده است مىتوان به قانون تبديل كرد؟ آيا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حكومت است؟ براى مثال، آيا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت كفارات كند، آنچنانكه مثلاً قاتل را ملزم به پرداخت ديه مىكند؟
اينكه از ادله امر به معروف و نهى از منكر و نيز از ادله تعزيرات بتوان استفاده كرد كه حكومت موظف به تعقيب اهداف شريعت در تمامى زمينههاست و اختصاصى به احكام اجتماعى دين ندارد، قابل تأمل است؛ زيرا براى اين دو واجب شرعى شرايطى بيان شده است كه با چنين اختيارات وسيعى سازگار نيست. همچنين جواز تعزير براى ارتكاب هر حرام شرعى محل تأمل و ترديد است.
4. بسيارى از مناسبات كه بين اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مىشود، آنگاه كه به صورت قانون مطرح شود، از منظر عمومى مورد لحاظ قرار مىگيرد. تجربه قانونگذارى در جمهورى اسلامى نشان مىدهد كه در موارد زيادى، اختلافنظر فقيهان با پيشنهاددهندگان قانون در همين نقطه بوده است. به عنوان مثال، رابطه كارگر و كارفرما از منظر پارهاى فقيهان صرفاً قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفين و در چارچوب عقد و شرايط ضمن آن است. امّا دولت اسلامى براى تحقق عدالت اجتماعى موظف است از حقوق كارگران دفاع كند و قوانينى در جهت منافع آنان وضع كند، يا مثلاً براى دفاع از حقوق زنان، حق طلاق مردان را تعديل كند. از اين روست كه در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حكومت اسلامى نقش بسيار مهمى دارد.
بخشى از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقيهان معطوف به همين مسأله است. حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد و در مقابل، فقه بيشتر متوجه به استنباط احكام اولى است. امّا اين تفاوتِ كاركرد نبايد مانع از اين شود كه حقوقدان دغدغه دينى بودن قوانين را كنار بگذارد و يا فقه توجهى به جنبه عمومى احكام نداشته باشد.
بسيارى از آنچه در دورانهاى قديم در حوزه خصوصى حل و فصل مىشده است، امروزه در حوزه كاركرد حتمى دولت قرار دارد، مسائلى از قبيل برنامهريزى براى كنترل جمعيت، محيط زيست، منابع و معادن زيرزمينى و آموزش و پرورش كه امروزه به صورت جدى نيازمند برنامهريزى و قانونگذارى است، در دوران گذشته بهندرت نياز به تصميمگيرى دولت داشت؛ از اين رو نمىتوان در فقه، اينگونه مواد را ناديده گرفت.
در هر صورت، بحث در مورد حيطه نفوذ و قلمرو قانونگذارى و نيز احكام مربوط به حكومت و به تعبيرى « فقه الحكومة» مىتواند ابعاد جديدى از مباحث فقهى را مطرح كرده، نوع نگرش به رفتارها و افعال مكلفين را تغيير دهد.
5 . قانون در مقام تنظيم روابط موجود در هر جامعه و براساس نيازهاى هر دوران به وجود مىآيد. بر اين اساس، فقه براى حضور در عرصه قانون و قانونگذارى بايد از ظرفيت لازم برخوردار باشد. توليد قواعد فقهى مورد نياز قانون، اولين و اساسىترين كاركرد فقه در اين مرحله است. آنچه در فقه ما تحت عناوين معاملات، جزائيات، مرافعات و احكام آمده است، تنها بخشى از نيازهاى يك جامعه را در حوزه قانون مرتفع مىكند. اگرچه در كتب فقهى ما بسيارى از مباحث با دقت فوقالعاده بحث و بررسى شده، ولى به نظر مىرسد كه اين مقدار كافى نيست. گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تأسيسات جديد، اقدامات اساسىترى را ايجاب مىكند. مناسبات بانكدارى جديد، انواع شركتها، مسأله سهام، اوراق قرضه و انواع شخصيتهاى حقوقى و نيز در حوزه حقوق اساسى، مسائلى از قبيل حقوق مردم در نظام اسلامى، پارلمان، قواى سهگانه و شوراها در نظام قضايى، آيين دادرسى جديد، بهويژه در مسائل ماهوى، نظير ادله اثبات دعوى، مرور زمان، تجديد نظر، وحدت رويه و... مسائلى است كه نمىتوان پذيرفت كه مورد توجه فقيهان نباشد. در هر صورت، طرح مباحث نو در قالب « مباحث مستحدثه» كافى نيست؛ چراكه باعث مىشود اوّلاً، اينگونه مباحث جنبه حاشيهاى پيدا كنند و ثانياً متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند.
6. بسيارى از مباحث فقهى با مباحث حقوقى مشترك است و لذا اين دو علم، به لحاظ موضوع در حيطه بسيار وسيعى از وحدت قلمرو برخوردارند؛ بنابراين، صرف نظر از نكاتى كه در بيان تفاوت ميان اين دو علم به لحاظ هدف و نوع و شيوه استدلال مطرح مىشود، از آنجا كه موضوعات بسيار زيادى در قاعده مشترك اين دو علم قرار مىگيرد و هر دو سعى در پيشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند، ارتباط علمى ميان دو گروه حقوقدانان و آشنايان با فقه مىتواند در مباحث ماهوى، هم به لحاظ تحليل و هم در شكل استدلال، بهرههاى زيادى داشته باشد. عميقتر شدن پارهاى از استدلالها، ابداء احتمالات جديد، توجه بيشتر به بناهاى عقلايى، استفاده از ادبيات مشترك و معطوف به اجرا، بهره بردن از دكترينهاى حقوقى مختلف و حقوق تطبيقى، از فوايدى است كه مستقيماً بر نوع مباحث فقهى ما تأثير مىگذارد و در مقابل، توجه بيشتر به متون دينى، عمق بخشيدن به استدلالها، بهرهبردارى از كتب ارزشمند فقهى و نيز سوق پيدا كردن به مشترك و همخوانى با زبان دينى، از جمله فوايدى است كه بيشتر از پيش مباحث حقوقى را تحت تأثير خود قرار خواهد داد. در عين حال، قدر مسلم اينكه برجستگى توان حقوقدانان در قالب قانونى بخشيدن به ديدگاههاى فقهى قابل انكار نيست؛ كما اينكه تلاش فقيهان در استخراج حقوق اسلامى از منابع دينى بىبديل است.
توجه نويسنده محترم به تفكيك دو حوزه « اجتهاد فقهى» و « قانونگذارى» و نيز تفكيك ميان « الزام شرعى» و « الزام سياسى» نكته مهمى است كه كمتر مورد توجه قرار مىگيرد؛ امّا اينكه دقيقاً چه رابطهاى ميان اين دو مقوله وجود دارد، نياز به تحليل بيشتر در حوزههايى چون فلسفه سياسى، فلسفه فقه و فلسفه حقوق دارد. اجمالاً مىتوان گفت كه براى حل اين مسأله حداقل سه مسأله را پيشاپيش بايد تعريف كرد: 1. كاركرد اجتماعى فقه؛ 2. ماهيت حقوق و قانون در يك نظام اسلامى و بالاخره 3. تحليل ماهيت حكومت به طور كلى و هدف حكومت در انديشه سياسى اسلام. ايشان بهاختصار به پارهاى مطالب يادشده اشاره كردهاند؛ ولى چنانكه يادآور شدهاند، اين مباحث بايد دقيقتر و شفافتر مطرح شود تا پرسش يادشده پاسخ مناسب بيابد. شايد نكات زير تا حدودى راه را براى تأملات بيشتر فراهم سازد:
1. « شريعت» اسلامى متكفل بيان اصول، ارزشها و چارچوب رفتار فردى و اجتماعى انسان و « حكومت» اسلامى عهدهدار ولايت و سرپرستى اجتماع، جهت رشد و توسعه جامعه اسلامى به سوى اهداف و مقاصد دين در چارچوب احكام و ارزشهاى اسلامى است. يكى از ابزارهاى حكومت در سرپرستى و هدايت عمومى به اهداف موردنظر، قانون و قانونگذارى است؛ بنابراين، « قانونگذارى» كه در حوزه ولايت سياسى قرار مىگيرد، توأمان از دو عنصر مهم بهره مىگيرد: شريعت و « مصلحت». امّا چنانكه در تعريف حكومت ياد كرديم، مصلحت در اينجا صرفاً يك امر عرفى نيست؛ بلكه در چارچوب مقاصد و اهداف شريعت كه دقيقاً در منابع دينى مطرحشده، قابل تعريف و توصيه است.
از اينجا معلوم مىشود كه در حكومت اسلامى، علم فقه و علم حقوق دو رشته متفاوت هستند كه اولى به حوزه « معرفت دينى» و دومى به حوزه « ولايت دينى» مربوط است و علم حقوق در طولِ علم فقه تعريف مىشود؛ نه مستقل از آن.
2. به همين دليل، در نظام سياسى اسلام، ولايت و سرپرستى جامعه در سطح كلان بايد برعهده دينشناسان و فقيهان باشد. و از همين جا مىتوان استدلال كرد كه در نهايت بايد نظر دينشناسانه ولىفقيه محور و ميزان قانونگذارى قرار گيرد، وگرنه ولايت فقيه هيچ ضرورتى نخواهد داشت و حضور يك شوراى نگهبان براى بررسى انطباق مواد قانونى با نظريه مشهور فقها يا مطابقت با احتياط و... كافى خواهد بود. وانگهى، با توجه به اينكه قانونگذارى در صحنه حكومت غالباً در مورد مصاديق جزئى و خاص است و در اينگونه موارد اولاً شهرت فتوايى وجود ندارد و ثانياً احكام جزئى با مصالح عينى پيوند نزديك و ارگانيك دارد و در مجموع بايد يك نظر را كه مطابق با هر دو (شريعت و مصلحت) باشد برگزيد، حضور نظر فقهى ولى فقيه بيشتر احساس مىشود. البته ملاحظاتى از اين قبيل را مىتوان در نظر گرفت:
الف) همچنان كه ولى فقيه بايد به صورت مستمر و نهادينه از جامعه علمى و كارشناسى استفاده كند، بايد تدبيرى انديشيد كه جامعه فقهى و دينشناسى نيز با حضور در عرصه نيازهاى اجتماعى، ابعاد گوناگون موضوع را مورد بررسى اجتهادى قرار داده، ولى فقيه را در انتخاب فتواى درستتر كمك نمايد. به نظر مىرسد كه اگر حوزه فقاهت در اين امور فعال شود، از دامنه اختلافات فقهى نيز بهتدريج كاسته مىگردد.
ب) مىتوان تدبيرى انديشيد و حتى مقرراتى تدوين كرد كه نظر فقهى ولىفقيه را مقيد و محدود به ضوابطى چون رعايت حتىالامكان قول مشهور، اولويت مطابقت با احتياط در موادى كه دليل برتر يا مصلحت اقوايى نباشد و... نمود. به هر حال، از مطالب نويسنده معلوم نمىشود كه بالاخره كدامين فتوا را بايد در قانونگذارى اصل قرار داد.
3. با توجه به آنچه گفته شد، يكى از عناصر تأثيرگذار در حل ارتباط ميان فقه و مسأله قانون، توجه به كارشناسى اجتماعى و كاركرد تخصصهاى گوناگون در حكومت اسلامى و ولايت دينى است. در اين مقاله، به اين مسأله توجه لازم صورت نگرفته است. ترديدى نيست كه بايد به گسترش حوزه فقاهت پرداخت و استنباط فقهى را به موضوعات نوشونده و مدرن كشاند، امّا تحليل دقيق از خود موضوعات جديد پيش از استنباط فقهى در مورد آن ضرورى است. در اينجاست كه دو نگاه و نگرش مطرح است: در يك نگاه، موضوعات جديد اقتصادى، سياسى، امنيتى و... همه مدلول مناسبات دوران مدرن است كه قهراً حاصل مىشود و بايد آن را پذيرفت و موضع دين را در برابر آن تعيين كرد. در اين صورت، فقه تنها بايد موضع مؤمنان را در قبال اينگونه از حيات اجتماعى تعيين كند.
امّا از نگاه ديگر مىتوان نشان داد كه موضوعات جديد غالباً در يك ساختار اجتماعى ويژه توليد شده كه آن ساختار، برخاسته از ايدئولوژى و نظريههاى خاص فلسفى، انسانشناختى و اجتماعى بوده است. در اين فرض، توسعه فقه به معناى اول، جز انفعال مؤمنان و حكومت دينى در برابر عينيت اجتماعى نيست و بالاخره فقاهت در اين حالت نمىتواند مؤمنان را به يك حيات معقول و مطلوب اسلامى هدايت كند. اما بنابر فرض اخير، در كنار تجهيز فقه و بالا بردن ظرفيتهاى درونى اجتهاد (كه نويسنده محترم بهخوبى بر آن تأكيد ورزيده است)، بايد به شناخت و تأسيس منطق درست كارشناسى، متناسب با ارزشها و غايات دينى پرداخت. تنها با در دست داشتن چنين منطقى است كه مىتوان عنصر « مصلحت» در جامعه اسلامى را بهدرستى شناخت و آن را در كنار شريعت براى قانونگذارى و ولايت اجتماعى بهكار گرفت.